AVUKAT DİLEKÇELERİ ESER MİDİR ? (LEGAL FİKRİ VE SINAİ HAKLAR DERGİSİ MAYIS 2011)

Derler ki, eser sahiplerini koruyan ilk kanun 1709 yılında İngiltere’de kabul edilen Act Anne Kanunu’dur. Kanun’un amacı, kendi lafzına göre; yazarları “yararlı” kitaplar yazmaya teşvik etmekti. Ancak kimilerine göre kanun lafzı daha fazlasını içeriyordu: “yazarı ekonomik yönden gözetmek ve bilime teşvik sağlamak…”

Act Anne Kanunu bu övgü dolu sıfatları, tarihin insanlığa armağanı ünlü Henry Tudor (Henry VIII)’in Act Anne’den iki yüz (200) yıl önceki akıl almaz uygulamalarına borçludur. İngiltere Kralı Henry (VIII) karısından ayrılabilmek için İngiltere'yi Roma Katolik Kilisesi'nden ayırarak ve “tamamen İngilizleştirerek” Anglikan Kilisesi’ni kurması ile tanınır . Altı (6) evliliği ve sayısız metresiyle küreselleşen Henry, eser sahiplerinin hakları konusundaki hamleleriyle de insanlık tarihinin başını döndürmüştür.

Henry (VIII), dini ve siyasi kitapların basım ve dağıtımını engellemek ve bu tür kitaplar üzerinde kontrol sağlamak için İngiltere’ye kitap ithalatını yasaklamış; 1529 yılında çıkardığı kanun ile eser sahipliğinde bir imtiyazlar sistemi kurmuştur. Bu sistemin Henry (VIII) dışındaki oyuncuları; elit grubun oluşturduğu bir meslek loncası olan Stationers’ Company (Kitapçılar Loncası) ile, toplumun önde gelenlerini âdil(!) şekilde yargılamasıyla ün salan Star Chamber Mahkemesi idi. Bu sisteme göre, sadece söz konusu lonca üyeleri kitap basabilirdi ve bu lonca üyeleri ömür boyu kendi kitaplarını çoğaltma hakkına sahipti . Bununla birlikte kralın ve kilisenin aleyhine olan veya böyle sayılan eserler basılamıyordu .

Böylece, kökeni imtiyazlar sistemine ve sansüre dayanan telif hakkı, insanlığa bir HAK olarak değil İMTİYAZ olarak tanıtıldı .

Telif haklarının bu kötü şöhreti, günümüzde bu haklara karşı duyulan önyargının da temelini oluşturmuş olabilir mi? Eskilerin deyimiyle perşembenin gelişi çarşambadan belli olduğundan, kökeni sansür amacına dayanan telif haklarının günümüzde, pek çok haksızlığa zemin hazırlayacak şekilde uygulanıyor olması çok da şaşırtıcı değil.

Yargıtay’ın 2006/929 E. 2007/8748 K. Sayılı kararı sayesinde, bu konuda belki de en çok muzdarip olan (olacak) kişilerin eser niteliğinde dilekçe oluşturan avukatlar olduğunu şimdiden öngörmek mümkün.

Aşağıdaki makalede, avukat dilekçelerinin eser sayılması konusunda Yargıtay tarafından aranan kriterler incelenecek ve bu yönde bir kararın alınmasındaki muhtemel düşünce üzerine bir yorum sunulacaktır;

I. ESER :

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) “Tanımlar” başlıklı 1/B maddesinde eser; “sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır. Öğretide ve Yargıtay kararlarında benimsendiği üzere, bir fikri ürünün eser olarak tanımlanabilmesi için “şekli ”, “objektif” ve “subjektif” olmak üzere üç şartın varlığı aranır;

Şekli Şart : Eserin, kanunda sayılan eser gruplarından birine dâhil olması gereğidir. FSEK’te sayılan eser grupları sınırlı sayı ilkesine göre belirlenmiştir. Bu gruplardan birine dahil olmayan bir fikri ürün, FSEK kapsamında korunmaz.

Objektif Şart (Şekillenmiş olma): Eserin, objektif olarak üçüncü kişilerce algılanabilir nitelikte olmasını ifade eder . Ancak bu şart, bir eserin korunabilmesi için bir eşya üzerinde somutlaşması gerektiği (tespit) şeklinde anlaşılmamalıdır. Buna bağlı olarak, bir şiir, musiki bestesi, bir hikaye, kamuya sadece sözel olarak açıklanmış olsa bile –dış dünyaya aktarılma, şekillenme şartını yerine getirdiğinden- telif hukuku ile korunabilir . Yeter ki, bunlar üçüncü kişilerin algılayabileceği nitelikte olsun.

Subjektif şart ise, eserin, sahibinin hususiyetini taşımasıdır (Orijinallik). Doktrinde çoğunluğun katıldığı görüşe göre, FSEK md.1/B kapsamında aranan orijinallik, lügat anlamından farklı bir anlam içermektedir. Bir eserin orijinal olması eserin kendi alanında tek ve benzersiz olması anlamına gelmemektedir. . Bir başka deyişle, orijinallik, eserde daha önce duyulmamış veya görülmemiş mutlak bir orijinalite bulunması anlamına gelmez . Burada yaratıcılık “var olandan başkasını meydana getirmek” şeklinde anlaşılmalıdır. Zaten bir eserin tek ve eşsiz düzeyde orijinal olması ustalara ve başyapıtlara has olduğundan orijinalliğin bu kadar dar bir alana inhisar ettirilmesi de doğru olmaz.

Eserde orijinallik hususu, orijinalliğin içerikte mi yoksa üslupta mı aranması gerektiği yönünde tartışmanın da başlangıcı olmuştur. Varılan sonuç, orijinalliğin her eser türüne göre farklı olduğudur . Zira bazı eserlerde fikir ön plana çıkarken, diğerlerinde üslup ön plana çıkmaktadır. Buna bağlı olarak eserde hususiyetin tespitinde uygulanabilecek kriter olarak “genel bir düzey” den bahsedilmekte , bir başka deyişle, bir fikri ürünün eser sayılabilmesi için ortalama bir zeka, bilgi, kabiliyet ve fiziki güce sahip her insanın ortaya koyabileceği fikri mahsulden daha ileri düzeyde olması gerekli görülmektedir.

II. AVUKAT DİLEKÇELERİNİN ESER NİTELİĞİ :

Avukat dilekçelerinin eser sayılabilmesi için gerekli olan hususiyeti değerlendirirken Alman Mahkemeleri içerik ve şekil açısından şu kriterleri esas almaktadır;

İçerik açısından ;

a-) gündelik/sıradan olmaması,
b-) avukatın becerisini, özel emek, hüner ve bilgisini yansıtması,
c-) diğer alışılagelmiş gündelik basit yazılardan açıkça ayırt edilebilmesi ,

Şekil açısından ise hukuki görüşlerin ve vakıaların sunuluşu, terkibi, düzenlenişi ve derlenişindeki hususiyet göz önünde bulundurulmaktadır .

Türk doktrininde çoğunluk görüşü , avukat dilekçelerinin istisnai hallerde eser olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde olsa da, avukat dilekçelerinin eser sayılmaması gerektiği yönünde görüş de mevcuttur. FSEK kapsamındaki korumanın cezai yönünü esas alarak suçta ve cezada kanunilik ilkesinden destek alan ikinci görüş; kanunda sınırlı sayıda belirlenmiş eser gruplarından ilim ve edebiyat eserlerini içeren ürün grubunun avukat dilekçelerini kapsayamayacağı, ana grup altında “herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade edilen eserler” alt grubunun, sadece bilimsel eserler ile edebiyat eserlerini kapsadığı, bilimselliğin tarafsızlık ve objektiflik anlamına geldiği, oysa avukat dilekçelerinin bu vasıfları taşımadığı, edebiyat eserlerinin ise didaktik amaçlı olmama gereği gibi sebeplerle avukat dilekçelerinin edebiyat eseri olarak da değerlendirilemeyeceğini savunmaktadır.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesine göre ve buna bağlı olarak kıyas yasağı sınırları içinde hareket etmek zorunda olan ceza hukukçularının bu yöndeki endişesi anlaşılabilir olsa da, avukat dilekçeleri açısından bu tür bir endişenin yersiz olduğu açıktır. Şöyle ki;

Fikri ürünler, somutlaştıkları maddi vasıtadan ayrı bir hukuki varlık ve değere sahiptir. Bu sebeple, herhangi bir maddi vasıtaya tespit olunarak somutlaşmaları, fikri ürünlerin hususiyetlerini ortadan kaldırmadığı gibi, bunları, somutlaştıkları vasıtanın kendisi haline de getirmez . Bir başka deyişle, eser, üzerinde somutlaştığı vasıtadan bağımsızdır. Buna bağlı olarak, eserin bir vasıtada somutlaşmaması onun eser olma niteliğini değiştirmez .

Ancak somutlaştığı vasıtadan bağımsız olan eserin, hukuki korumadan yararlanabilmesi için üçüncü kişilerin algılayabileceği şekilde dış dünyaya aktarılması/şekillenmesi (objektif unsur) ve FSEK kapsamında belirtilen ürün gruplarından birine dâhil olması (şekli unsur) gerekir.

Bu noktada üzerinde durulması gereken konu, FSEK md. 2/1’de ilim ve edebiyat eserleri grubu altındaki eser çeşitlerinde içerik, konu ya da bilimsel veya edebi değerin esas alınmadığıdır . Bu grupta yer alan eserler bakımından önemli olan dil ile ifade edilmedir.

Bu hususu uluslararası uygulamalarda da teyit etmek mümkündür. İngiliz Mahkemesi’nin bir kararı bu konuda yol göstericidir :

“Kanun’da kullanıldığı anlamda (1911 Sayılı Fikri Haklar Kanunu) “edebi eser” kavramını tanımlamak güç olabilir. Ancak, şüphe yok ki, “edebiyat eseri” kavramı, örneğin, bu kavram kapsamında düşünülen Meredith’in öyküleri ya da Roberts Louis Stevenson’un yazıları gibi bir kalıp ile sınırlandırılamaz. (....) “edebiyat eseri” kavramı, nitelik ya da üslup değerinden bağımsız olarak yazılı veya basılı formattaki çalışmaları ifade eder.”

Fikri haklar bakımından asgari düzeyde uluslar arası yeknesak koruma sağlayan ve bu konuda ulusal düzenlemelerde yol gösterici niteliğe sahip 1886 tarihli Bern Sözleşmesi’nde de “edebi” (literary) kavramının yazılı veya basılı format ve kompozisyonları ifade ettiği belirtilmektedir. Buna bağlı olarak, anılan sözleşmenin 2. Maddesinde “edebiyat ve sanat eseri, ifade şekli veya tarzı ne olursa olsun edebiyat, bilim ve sanat alanındaki bütün ürünleri içerir .” ifadesinde geçen “bilimsel” kelimesinin gereksiz olduğu, bu kavramın kullanılmasının bilimsel keşiflere atıf anlamına gelmediği, örneğin bilimsel bir deneyin anlatılması, bilimsel bir yöntemin, aracın veya benzeri bir bilimsel konuyu izah eden eserin zaten edebiyat eseri niteliğinde olduğu, bu nedenle sözleşmenin müstakbel revizyonunda bu kelimenin kaldırılması gerektiği ifade edilmektedir.

Gerçekten de Kanun’da geçen “edebi” kavramının, sanat amacıyla oluşturulan edebiyat ürünlerinden çok daha kapsamlı bir kavram olduğu ve dil ile ifade edilen tüm ürünleri içerdiğine şüphe yoktur. Bu husus, gerek ulusal gerekse uluslar arası düzenlemelerde bilgisayar programlarının “edebi eser” olarak kabul edilmesinden de anlaşılmaktadır. Bilgisayar programları konusunda üye ülkelere Avrupa Konseyi tarafından gönderilen talimatın 1. maddesinde üye ülkelerin bilgisayar programlarını Bern Sözleşmesi anlamındaki “edebi eserler” kapsamında koruması gerektiği belirtilmiştir. Buna bağlı olarak ülkemizde de 4410 Sayılı Kanun ile bilgisayar programları edebi eser niteliğinde FSEK’in koruma kapsamına alınmıştır. O halde, kanunda geçen “edebi” kavramını, sanat amacıyla oluşturulan edebiyat ürünleri ile sınırlayan görüş, gerek ulusal gerekse uluslar arası düzenlemelerle uyumsuz ve dayanaktan yoksun bir görüştür.

Bununla birlikte, avukat dilekçelerinin “tarafsızlık” unsurunu içermemesi sebebiyle “bilimsel eser” sayılamayacağını kabul etmek de mümkün değildir. Bu hususu, avukatın yaptığı işi çok güzel bir benzetmeyle karakterize eden Piero Calamandre’nin şu sözüyle açıklamakta fayda vardır; “Campaigne’in Londra National Gallery’de bulunan bir tablosu birbirleriyle konuşmakta olan üç kardinali resmetmektedir. Kardinallerden biri cepheden, diğeri sol profilden, sonuncusu ise sağ profilden resmedilmiştir. Görünürde üç farklı kişi olan kardinallerin hepsi aslında Kardinal Richelieu’dur. Calamandre’e göre hakikat cepheden, soldan veya sağdan bakılmasına göre değişecektir. Şu halde avukatlar, hakikati, müvekkillerinin bakış açısına göre tasvir edeceklerdir. Böylece hakim hakikati cepheden görme imkanına kavuşacaktır” .

Dolayısıyla, avukatlık mesleği, sadece müvekkil menfaatlerini korumak üzere maddi vakıanın çarpıtılması şeklinde algılanmamalı, aksine, yargılamada hakimin bakış açısını genişleten bir faaliyet ve hizmet olarak kabul edilmelidir.

Buna bağlı olarak, avukatın, mesleğini icra ederken tarafsız olmaya itina göstermesi gerekir. Zira, Avukatlık Meslek İlke ve Kuralları’nda da belirtildiği üzere, “avukat iddia ve savunmanın hukuki yönü ile ilgilidir. Taraflar arasında anlaşmazlığın doğurduğu düşmanlıkların dışında kalmalıdır.”

Buna karşın, avukatın tarafsız olma yükümlülüğüne aykırı davranması durumu da, “sahibinin hususiyetini içeren” dilekçenin eser niteliğini değiştiremez. Zira, avukatın taraflılığı, dilekçe kapsamında ancak maddi vakıanın çarpıtılması şeklinde ortaya çıkacaktır. Örneğin, A’nın B’ye C davranışında bulunması şeklindeki gerçek vakıayı, taraflı bir avukat, A’nın B’ye D davranışında bulunduğu şeklinde değiştirecek ve böylece dilekçesini gerçek maddi vakıaya dayanarak değil, farazi vakıaya dayanarak hazırlayacaktır. O halde, avukatın taraflılığı maddi vakıanın çarpıtılması sınırından öteye geçemeyeceğinden, taraflı şekilde oluşturulan farazi vakıaya dayanarak ortaya konan ve sahibinin hususiyetini içeren dilekçenin, bilimsel eser niteliğinde kabul edilmesine engel yoktur.

Yukarıda anlatılanlar ışığında, sahibinin hususiyetini taşıyan avukat dilekçelerinin FSEK’te belirtilen “ilim ve edebiyat eserleri” ana grubu altında yer alan “herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade edilen eserler” (veya -herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade edilen edebi ve bilimsel eserler-) alt grubu kapsamında korunduğunu söylemek mümkündür.

III. YARGITAY DEĞERLENDİRMESİ :

Avukat dilekçelerinin eser niteliğinde olup olmadığı hususu Türkiye’de de dava konusu edilmiş ve Yargıtay, avukat dilekçelerinin istisnai hallerde eser niteliğinde sayılabileceğine hükmetmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık bir avukatın hazırladığı dilekçenin eser sayılıp sayılmayacağı ve aynı avukatlık bürosunda çalışan avukatlardan bir kısmının başka büroya geçmesi halinde önceki dilekçeleri aynen kullanma haklarının bulunup bulunmadığı hususuna ilişkindi.

Davacı, bilgisayar programlarının korunması konusunda uluslar arası konferanslarda sunduğu tebliği geliştirerek dilekçelerde kullanılacak nitelikte eser oluşturduğunu, bir dönem yanında yardımcı avukat olarak çalışan davalıların daha sonra kurdukları bürodaki faaliyetlerinde bu dilekçeyi aynen kullanmaya devam ettiklerini ileri sürerek telif hakkına tecavüzün tespitini, ortaya çıkan maddi durumun kaldırılmasını FSEK kanunu 68 ve 70. Maddesi gereğince tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmişti.

Yerel mahkemenin sözkonusu olayla ilgili aşağıda sunulan değerlendirmesi Yargıtayca aynen kabul edilmiştir;

“Dilekçelerin biçimsel içeriği HUMK’ta açıklanmış olup, uyulmaması itiraz halinde dilekçenin iptali sonucunu getirdiğinden standart olan dilekçe formatları üzerinde tekel kurmaya imkan veren bir uygulama kabul edilemez. Öte yandan mahkeme kararları da FSEK hükümlerine göre hukuki korumadan yararlanmadığından mahkeme kararında dilekçe içeriğinin aynen veya özet şekilde yer alması halinde kararın ayrılmaz bir parçasını oluşturduğundan üçüncü şahısların veya başka avukatların kararı bütün olarak veya sadece savunma veya iddiayı herhangi bir davada iddialarını desteklemek için kullanmaları esere tecavüz oluşturmaz. Zira profesyonel işleri müvekkillerine hukuki yardım sağlamak olan avukatların mevzuatı ve içtihatları bilme ve kullanma yasal yükümlülükleri vardır. Dilekçelerde hukuki deliller kısmında uygulanacak yasa maddeleri ve bunların yorumu yapılır. Normatif değeri olan yasa maddeleri ile bilimsel bilgiler üzerinde hukuki tekel oluşturulamayacağından bunların dilekçe sahibi dışındaki şahıslar tarafından kullanılması serbesttir. Ancak dilekçeler bazen çok istisnai durumlarda sahiplerinin kişisel yorum ve araştırmaları itibarıyla korunan eser niteliğinde olabilir. Ancak bunun için kullanılan bilginin kamusal alana girmemesi, ilk kez avukat tarafından savunuluyor olması, diğer bir anlatımla orijinal olması, minimum bir fikri yaratıcılığı taşıması zorunluluğu vardır. Dava konusu dilekçe, bilgisayar programlarının korunmasına ilişkin bildik yasal yorumları içermekte olup bu konular ilgili tüm ülkelerde çok sık ve kapsamlı işlendiğinden tamamen kamusal alana giren, üzerinde tekel oluşturulamayan, yeni olmayan bilgilerden oluşmaktadır. Avukatlık Yasası gereği avukatların bunları bilme ve davada kullanma yükümlülüğü söz konusudur. Ancak kamusal alana giren bu bilgilerin dilekçede ifade ediliş tarzı kopye edilmişse başkasının emeği ve çabasından çıkar sağlama şeklinde haksız rekabetin bir şekli olan paraziter davranış sözkonusu olur. Olaydaki durum buna uygun olmakla birlikte, davalılar daha önce davacı ile ortak avukatlık bürosunda çalıştıkları dönemde aynı tip dilekçeleri birlikte imzalayarak mahkemelere sunmuş olduklarından bu kolektif çalışmaya katkı yapan davalıların müstakil bürolarına geçince de bunları münferiden kullanma hakkı devam edecektir. Bilgilerin dilekçeye aktarıldığı şekliyle kullanılması makaleden bağımsız bir karakter kazandığından makaleden hareketle dilekçenin önceki ortak sahibi davalılarca kullanımı men edilemez. Kaldı ki, Avukatlık Kanunu, FSEK, ve bilgiye ulaşma hakkına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin birbiriyle kombineli ve dengeli yorumu zorunluluğu da söz konusudur. Aksi halde avukatların belli alanlarda önce makale yazıp, sonra da makaleyi dilekçelerine aktararak hukuki konularda tekel kurup hem savunma hakkını kısıtlama hem de bilgiye erişim ve bilgiyi kullanma hakkını daraltmaları kaçınılmaz olacaktır. (7.7.2005 tarih ve 2002/678 E.- 2005 /146 Sayılı Karar).”

Karardan da anlaşılacağı üzere, yerel mahkeme ve Yargıtay tarafından söz konusu olayla ilgili aşağıdaki hususlar ortaya konmuştur.

1-) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nda öngörülmüş standart dilekçe formatları üzerinde tekel kurulamayacağı,
2-) Dilekçe içeriğinde yer alan mahkeme kararları ve normların FSEK( md.31) gereği korumadan yararlanamayacağı,
3-) Dilekçelerin bazen çok istisnai durumlarda sahiplerinin kişisel yorum ve araştırmaları itibarıyla korunan eser niteliğinde olabileceği,
4-) Ancak dilekçenin eser niteliğinde kabul edilmesinin belli kriterlere bağlı olduğu, bu kriterlere göre avukat dilekçelerinin ancak “kullanılan bilginin kamusal alana girmemesi ve ilk kez avukat tarafından savunuluyor olması, diğer bir deyişle orijinal olması ve minimum fikri yaratıcılığı içermesi halinde eser sayılabileceği,
5-) Söz konusu olay bakımından kamusal alana girdiği kabul edilen bilgilerin dilekçede ifade ediliş tarzı kopye edilmişse de bu davranışın başkasının emeği ve çabasından çıkar sağlama şeklinde haksız rekabetin bir şekli olan paraziter davranış olarak değerlendirilmesi gerektiği,
6-) Davacı avukat yanında (bağlı) çalışan avukatların söz konusu büroda birlikte çalıştıkları dönemde aynı tip dilekçeleri birlikte imzalayarak mahkemelere sunmuş olması ve Avukatlık Kanunu gereğince avukatlar arasındaki eşit hukuki statü sebebiyle paraziter davranışın kabul edilemeyeceği,
7-) Eserin, makaleden aktarım halinde bağımsız karakter kazandığından makaleye dayanılarak dilekçenin kullanımının önlenemeyeceği.

Yerel mahkeme ve Yargıtay’ın yukarıda sunulan kararda avukat dilekçelerini ikiye ayırması ve HUMK kapsamındaki standart avukat dilekçelerinin eser sayılamayacağına yönelik değerlendirmesi, avukat dilekçelerini ilaç reçeteleri ve sağlık raporlarından farksız olduğu görüşünü tatmin edecek düzeydedir. Gerçekten de ancak HUMK kapsamındaki biçimselliği içeren ve sahibinin fikri yaratıcılığını yansıtmayan avukat dilekçelerinin eser olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Zira, FSEK’in “Tanımlar” başlıklı 1/B maddesinde eserin “sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat , musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini” ifade edeceği belirtilmiştir. Öyleyse, HUMK kapsamındaki biçimselliğe göre oluşturulan ancak sahibinin hususiyetini içermeyen, bir başka deyişle, avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde ve mesleki faaliyetin bir gereği olarak oluşturulan standart dilekçelerin eser niteliğinde kabul edilmesi mümkün değildir.

Peki, Yargıtay’a göre, bir avukat dilekçesi ne zaman eser niteliğini kazanabilecektir?

… DEUS EX MACHINA Ortaya Çıktığında ;

Yargıtay’ın aşağıda belirtilen kriterlerine bakılırsa, avukat dilekçeleri ancak “deus ex machine” ortaya çıktığında eser niteliğinde kabul edilecektir. Zira, söz konusu kriterler, dilekçelerin eser olarak kabul edilmesini istisna niteliğinden çıkarıp imkansızlığa yakın düzeye çekmektedir.
Yargıtay’ın anılan kararına göre; dilekçe içeriğinde kullanılan bilginin “kamusal alana girmemesi ve ilk kez avukat tarafından savunuluyor olması” halinde avukat dilekçesi eser olarak kabul edilebilecektir. Anlaşılan o ki; Yargıtay bu kriteri, eser’in orijinalliği (hususiyet) için gerekli görmüştür.

Oysa yukarıda da izah edildiği üzere, fikri hukuk alanında meydana getirilen ürünün patent hukukunda olduğu gibi bilim, edebiyat ve sanat alanında yenilik getiren veya mevcut bir ürünü daha ileri aşamalara götüren bir niteliğe sahip olması gerekmez, fikri hukukta mevcut malzemenin başka türlü şekillendirilmesi, tasnifi yahut mevcut bir fikir veya anlayışın farklı tarzda inceleme açıklama veya yorumu da himaye görür. Bir başka deyişle, yeni eserin hususiyetinin eski eserin hususiyetine üstün gelmesi orijinallik kriteri için yeterlidir.

Bu konuda İngiltere’de görülen bir davada orijinallik kavramıyla ilgili olarak aşağıdaki değerlendirme yapılmıştır;

“(…) Bu bağlamda orijinallik, daha önce hiç görülmemiş benzersiz bir yaratıcı düşünce anlamında değerlendirilmemelidir. Fikri Mülkiyet Kanunları fikirlerin orijinalliğini korumaz, fakat fikrin/düşüncenin ifade ediliş tarzını/anlatımını korur. (…) Yasanın aradığı unsur, eserin bir başka eserden kopye edilmemiş olması, sahibinden kaynaklanması ve düşüncenin anlatım biçimi ile sınırlıdır.”

Aynı unsurlar İngiltere’de görülen bir başka davada da tekrar edilmiştir; “ (..) Orijinallik ifadesi, eseri oluşturan sahibinin özelliklerini taşıdığı ve bir başka eserden kopye edilmemiş olduğu anlamını taşımaktadır.”

Doktrin ve uluslar arası uygulamalar bu kadar açıkken, yerel mahkeme ve Yargıtay’ın avukat dilekçelerinin eser niteliğinde kabul edilmesi için gerekli olan orijinalliği patent hukukundaki buluş seviyesinde araması anlaşılamamaktadır.

Oysa Yargıtay pek çok kararında orijinallik/hususiyet unsurunu değerlendirilirken, -bu konuda belirli kriterler ortaya koymamakla birlikte - sözkonusu eserin,

a-) Eser sahibi tarafından meydana getirildiğinin,
b-)Başka kaynaklardan alınan bir kopye olmadığının,
c-) Zihinsel bir çabanın ürünü olduğunun,

belirlenmesini, yeterli görmüştür.

1- Yargıtay Kararlarında Hususiyet Unsuru:

Yargıtay, bir kararında, bir eserin sahibinin hususiyetini taşıyıp taşımadığı incelemesinin uzman bilirkişilerce tespit edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Yargıtay’ın bu uygulamasına paralel olarak, türüne göre bir eserde onu meydana getirenin fikri çalışmasının belli bir düzeyde olduğu işin uzmanlarınca anlaşılabilecek durumdaysa, o eserde hususiyet bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Ancak Yargıtay’ın görüşünün bu konuda da müstakâr olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira, avukat dilekçelerinin eser niteliğinde olup olmadığına ilişkin görülen ve bu makalenin konusu olan davada , bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme Yargıtay tarafından dikkate alınmadığı gibi, bir başka davadaki uygulamanın aksine, raporun yeterli olup olmadığı konusunda da herhangi bir atıfta bulunulmamıştır.

Yargıtay, -bilirkişi raporunun aksine- dava konusu avukat dilekçesinde hususiyet unsurunun bulunmadığını aşağıdaki ifadelerle belirtmiştir; “..Davacı tarafından hazırlanan şikayet (avukat) dilekçesindeki yazı ve açıklamaların, konusunda araştırma yapan bir avukat tarafından edinilen bilgi birikimi, mesleki tecrübe, ve mevzuat incelemesi ile yazılabilecek MUTAD bir dilekçe TERTİP ve İFADE TARZININ üzerinde kabul edilebilecek şekilde (…) sahibinin hususiyetini taşıma unsurunu içeren bir dilekçe niteliğinde bulunmaması sebebiyle (…) kararın onanmasına karar verilmiştir.”

Böylece Yargıtay, dava konusu dilekçenin oluşturulması için gerekli olan “bilgi birikimi, mesleki tecrübe ve mevzuat incelemesi şeklindeki çabanın”, yalnız davacı tarafından değil, aynı nitelikleri taşıyan ve aynı seviyede çabayı gösteren pek çok avukat tarafından istenirse bir araya getirilerek dava konusu dilekçeye benzer avukat dilekçeleri oluşturulabileceğine hükmetmiştir (!).

Bu konuda ilk sorun, Yargıtay’ın, “bilgi birikimi, mesleki tecrübe ve mevzuat incelemesi şeklindeki çaba”nın bir araya getirilmesiyle oluşturulan dilekçeyi, HUMK kapsamındaki biçimselliğe göre avukatlık mesleğinin icrâsı çerçevesinde ve mesleki faaliyetin bir gereği olarak oluşturulan standart dilekçelerle eşdeğer tutmasıdır. Oysa, ilk gruptaki avukat dilekçelerinin “ kopye edilebilir düzeyde bir ifade tarzına da ulaşmışsa” ikinci grup dilekçelerden farklı olarak -sonuca ulaşma amacı yanında bilgilendirme görevi de gördüğünden- (bilimsel) eser niteliğinde sayılmaları gerekmektedir. Burada kopye edilebilir düzeyde ifade ediliş tarzından maksat; hukuki görüşlerin ve vakıaların sunuluşu, terkibi, düzenlenişi, derlenişi ve seçilmelerindeki hususiyettir .

Dava konusu dilekçenin her iki unsuru da içerdiği, Yargıtay kararından anlaşılmaktadır. Zira; Dava konusu dilekçenin; bilgi birikimi, mesleki tecrübe ve mevzuat incelemesi şeklindeki çaba”nın bir araya getirilmesiyle oluştuğunu belirten Yargıtay, söz konusu dilekçenin kopye edilebilir düzeyde bir ifade tarzına ulaştığını da aşağıdaki ifadelerde açıkça belirtmektedir. ;

“.. bilgilerin dilekçede ifade ediliş tarzı, kopye edilmiş ise, başkasının emeği ve çabasından çıkar sağlama şeklinde haksız rekabetin bir türü olan paraziter davranıştan söz edilebileceği, olayda durum buna uygun olmakla birlikte , davacı ile ortak avukatlık bürosunda çalışırken aynı tip dilekçeleri birlikte imzalayarak mahkemelere sunmaları karşısında kolektif çalışmaya katkıda bulunanların kendi bürolarına geçtikten sonra da bunları münferiden kullanma hakkının devam edeceği, (..) gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiştir.”

Böylelikle Yargıtay, bir yandan dava konusu dilekçenin, MUTAD bir dilekçe TERTİP ve İFADE TARZININ üzerinde kabul edilebilecek şekilde (…) sahibinin hususiyetini taşıma unsurunu içeren bir dilekçe niteliğinde olma(ma)sından bahsederken diğer yandan, aynı dilekçedeki ifade tarzının kopye edildiğini kabul etmektedir.

Bu durumda, mutad dilekçe tertip ve ifade tarzından öteye geçemeyen bir dilekçenin ifade tarzının kopye edilebildiği şeklinde mantık kurallarına ters bir sonuca ulaşılmaktadır.


2- Makaleden Dilekçeye Aktarılan Eser :

Yargıtay anılan kararında, “eserin, makaleden (dilekçeye) aktarım halinde bağımsız karakter kazandığını, bu sebeple makaleye dayanılarak dilekçenin kullanımının önlenemeyeceğini” belirtmiştir.

Oysa bu sonuç, fikri ürünlerin, somutlaştıkları maddi vasıtadan ayrı bir hukuki varlık ve değere sahip olduğu kabulüyle çelişmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, herhangi bir maddi vasıtaya tespit olunarak somutlaşmaları, fikri ürünlerin hususiyetlerini ortadan kaldırmadığı gibi, bunları, somutlaştıkları eşyanın kendisi haline de getirmez . Eser, üzerinde somutlaştığı vasıtadan bağımsızdır. Buna bağlı olarak aynı eserin, sözlü olarak bir konferansta sunulması, bir makale olarak kitapta somutlaşması veya bir dilekçeye aktarılması, eserin eser olma niteliğini değiştirmez. Bir başka deyişle; makale olarak basılı bir tespit türünde (kitap vs.) somutlaşmış eserin, bir başka tespit türü olan avukat dilekçesine aktarılması halinde eser niteliğini kaybetmesi mümkün değildir. Aksi halde, eserin farklı tespit türlerine göre korunması veya korun(ma)ması gündeme gelir ki, bu da tespit türleri arasında suni ve dayanaksız bir hiyerarşiye yol açar.

3- FSEK md. 18/2’nin İstisnası Avukatlar mıdır ?

Yukarıda da belirtildiği üzere, dava konusu, davacının bilgisayar programlarının korunması konusunda uluslar arası konferanslarda sunduğu tebliği geliştirerek dilekçelerde kullanılacak nitelikte eser meydana getirmesi ve bu dilekçe-eserin davacının yanında bir dönem yardımcı avukat olarak çalışan davalılar tarafından daha sonra kurdukları bürodaki avukatlık faaliyetlerinde aynen kullanmaya devam ettikleri iddiasına dayanmaktadır.

Mahkeme, davalıların başkasının emeği ve çabasından yararlanma şeklinde paraziter davranış sergilediklerini kabul etmiş, ancak “..davalıların daha önce davacı ile aynı avukatlık bürosunda çalıştıkları dönemde aynı tip dilekçeleri birlikte imzalayarak mahkemelere sunmuş olduklarından bu durumu kolektif çalışmadan kaynaklanan bir hak olarak nitelendirmiştir.

Bu noktada, gerek yerel mahkeme gerekse Yargıtay kararında bahsedilmeyen husus, davacı ile davalılar arasındaki ilişki türüdür. Kararda, davacı ile davalılar arasında bir hizmet ilişkisinin olup olmadığı konusunda değerlendirmeye yer verilmemiştir. Oysa bu husus hükmün kurulmasına engeldir. Zira, Yargıtay bir kararında taraflar arasındaki ilişkinin işçi-işveren mi yoksa başka bir tür ilişki mi olduğu belirlenmeden hüküm kurulamayacağına karar vermiştir. Kararda değinilmeyen bir başka husus, davalılar tarafından dilekçeye bir katkı verilmişse bu katkının FSEK md. 10/3 kapsamında olup olmadığıdır. Bir başka deyişle; davalılar tarafından dava konusu dilekçeye “yaratıcı bir çaba ve katkı” yapılmış mıdır ? Yoksa sadece FSEK 10/3 anlamında teknik yardım mı (çeviri vb.) söz konusudur ? Zira, dilekçe-esere davalılar tarafından bir ekleme yapıldıysa, bu eklemenin FSEK md. 10/3 kapsamında kalması durumunda, birlikte eserden söz edilemeyecektir.

Öte yandan, davalılar tarafından dilekçenin oluşmasında yaratıcı bir çaba ve katkı söz konusu olsa bile, davacı ve davalılar arasındaki hizmet ilişkisi sebebiyle bu katkı FSEK md. 18/2 sebebiyle işverenin insiyatifinde kalmaktadır . Zira, kanun metnine göre, “aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça, memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki haklar bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır.” Çalıştıranlara kanunla tanınan bu yetki, (eser üzerindeki mali hakları kullanma yetkisi) mutlak bir hak niteliğinde olup herkese karşı ileri sürülebilir.

Buna karşın Yargıtay, dilekçe altında davalıların ve davacının imzalarının olmasını yeterli görmüş ve böylece, dilekçe-eserin davacı ve davalılar tarafından birlikte oluşturulduğuna kanaat getirmiştir.

Oysa Yargıtay pek çok kararında , FSEK md. 18/2 kapsamında işverene ait sayılan fikri ürünü, görevinden ayrıldıktan sonra kendi yararına kullanan “bağlı çalışanı” tazminata mahkum etmiştir.

Karardan anlaşıldığı üzere, Yargıtay ve mahkemenin FSEK md. 18/2 hükmünü ve daha önce bu konuda verilen kararları göz ardı etmelerinin sebebi, hizmet ilişkisi ile çalışan davalıların avukat olması ve kanun gereği avukatların haiz oldukları eşit hukuki statüdür.

Bu noktada ortaya çıkan sorun; FSEK md. 18/2’ye Avukatlık Kanunu’na dayanarak bir istisna getirilmesidir.

Yukarıda açıklanan tüm gerekçelerden hareketle Yargıtay ve yerel mahkemenin kararında varılan sonuç şöyle özetlenebilir;

-avukat dilekçeleri istisnai durumlarda eser olarak kabul edilseler bile,
-bu eserlerin,
- aralarında Borçlar Kanunu (BK) md. 48 anlamında haksız rekabet hükümleri uygulanan başka avukatlar tarafından,
- izinsiz şekilde çoğaltılarak,
-kendi avukatlık faaliyetleri için kullanmaları,
-ihlal olarak nitelendirilmemelidir. (!).

Bir başka deyişle,

- FSEK kapsamındaki eser sahibinin haklarını koruyan tüm hükümler ile birlikte,
- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 27/2. maddesinde “Herkesin yaratıcısı olduğu bilim, edebiyat ve sanat ürünlerinden doğan maddi ve manevi çıkarlarının korunmasına hakkı vardır” hükmünün istisnası,
- avukatlardır (!).

Takdir edileceği üzere, böyle bir hususun kabul edilmesi T.C Anayasası’nın 10. Maddesinde himaye edilen “kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırı olduğu gibi, sözkonusu önkabul, eser sahibinin bir mülkiyet hakkı olan fikri haklarına FSEK’te düzenlememiş bir istisnaya dayanılarak müdahale edilmesi anlamına gelir.

Öte yandan, dava konusu olayda davalı avukatların, davacı avukat yanında bağlı olarak ÇALIŞMADIĞI kabul edilse bile, meydana getirilen eser eğer ortak eser niteliğinde ise, bir başka deyişle, kısımlara ayrılabiliyor ve her eser sahibinin hangi kısmı oluşturduğu kolaylıkla tayin edilebiliyorsa, bu eserin tamamı üzerinde hem ilk hem de devam eden dönemlerde ancak eser sahiplerinin birlikte oyu ile insiyatif kullanılabilir. Bununla birlikte, dava konusu olayda bahsedilen dilekçe, kısımlara ayrılamayan bir bütün oluşturuyorsa, FSEK md. 10 gereği, eserin sahibi, o eseri meydana getirenlerin birliği olduğundan, eserle ilgili inisiyatiflerde yine oybirliği gerekecektir.

O halde, dilekçe-eserin sadece maddi vakıa kısmının değiştirilerek tamamının kullanılması halinde, davalı avukatların,

a-) esere yaratıcı bir çaba ve katkıda bulunmuş olsalar bile,
b-) davacı yanında bağlı çalışmaları ,
c-) veya bağımsız avukat olmaları önemli olmaksızın,
d-) ortak eser veya birlikte eser sahipliği durumunu göz önüne alarak ,
söz konusu dilekçe-eseri çoğaltarak kullanmadan önce “izin alma” yükümlülükleri doğmaktadır.

NETİCE-İ TALEP:

Yargıtay’ın anılan kararı, avukat dilekçelerinin eser niteliğinde kabul edilmesi için aranan kriterleri, olması gerekenden çok daha üst düzeye çekmektedir. Bu durumda, avukat dilekçelerinin istisnai hallerde eser sayılması gerektiğine dair yansıtılan ön kabul gölgede kalmaktadır.

Oysa, marifetin iltifata tâbi olduğu bir düzende dilekçelerini eser seviyesinde oluşturan avukatların emeklerini korumak, öncelikle yargının iş yükünü azaltır. Ayrıntısıyla ve bilimsel dayanaklarıyla hazırlanmış ve sahibinin hususiyetini taşıyan bir avukat dilekçesini eser niteliğinde kabul etmek bir yandan eser sahibini korurken, diğer yandan bu seviyede dilekçe yazılmasına teşvik edici bir rol oynar. Eser niteliğindeki dilekçeyi kullanan avukatların ise bu konuda sadece prosedüre uyma yükümlülüğü doğar. Tıpkı bilimsel eserlerden yararlanırken uymak zorunda olduğumuz atıf yapma yükümlülüğü gibi…

Eserin, makaleden (dilekçeye) aktarım halinde bağımsız karakter kazandığını kabul etmek; eserin, üzerinde somutlaştığı maddi vasıtadan bağımsız olduğu gerçeğine aykırıdır. Bu yönde bir önkabul halinde, eserin farklı tespit türlerine göre korunması veya korunmaması gündeme gelir ki; bu da tespit türleri arasında suni ve dayanaksız bir hiyerarşiye yol açar.

Yargıtay’ın, avukatlar arasındaki eşit statüyü eser sahibi avukatın haklarına tercih etmesi de kabul edilemez. Zira, eser sahibinin mali haklarının hangi mülahazalarla sınırlandırılabileceği FSEK md. 30-md. 47’de açıkça belirtilmiştir. Bu anlamda, avukat dilekçelerinin benzer davalarda yargıç ve hakimler tarafından “yardımcı argüman/gerekçe” olarak kullanılması FSEK md. 30’da belirtilen “kamu düzeni” kapsamında kabul edilebilir ise de, BK md. 48 anlamında haksız rekabet hükümlerine tabi olan avukatlar arasında bu yönde bir ön kabul, ancak eser sahibinin haklarına hukuka aykırı bir müdahale anlamına gelecektir.

Yargıtay’ın bundan sonraki benzer davalarda ne yönde karar vereceği merak konusu.

KISALTMALAR:

FSEK : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
HUMK: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
BK : Borçlar Kanunu
TRIPS : Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Including Trade in Counterfeit Goods.

KAYNAKÇA:

ARSLANLI, Halil, “Fikri Hukuk Dersleri II, Fikir ve Sanat Eserleri, İstanbul.1954.

ATEŞ, Mustafa. “Fikri Hukukta Eser”, Turhan Kitapevi . Ankara 2007.

AYİTER, Nuşin. “Hukukta Fikir Ve Sanat Ürünleri”, 2. Bası, Ankara 1981

BAINBRIDGE, David, “Intellectual Property”, 4. Bası.,Pitman P. London 1999.

BELGESAY Mustafa Reşat., “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi”, İstanbul 1955

BEŞİROĞLU, Akın.,”Düşünce Ürünleri Üzerinde Haklar”, Fikir Hukuku Cilt I. Acar Yay. Ankara 2002.

CYPRIAN Blagden, “The Stationers’ Company, A history, 1403-1959” , Stanford University Pres., 1977.

EREL, Şafak. “Türk Fikir ve Sanat Hukuku”, 2. Bası, İmaj Yay. Ankara 1998.

GOSNELL, Charles F. "The Copying Grab Bag: Observations on the New Copyright Legislation." ALA Bulletin Ocak 1966.

GÖKYAYLA, K. Emre, “Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi” Yetkim Yay. Ankara 2000., .

HIRSCH, Ernst E., “Fikri ve Sınai Haklar” , Ankara 1948.

HIRSCH, Ernst E., “Fikri Say”., İstanbul 1943.,

İÇEL, Kayıhan, “Telif Ceza Hukuku Açısından Eser Kavramı ve Bu Bağlamda Avukat Dilekçelerinin Değerlendirilmesi”, İstanbul Ticaret Üniv. Sosyal Bilimler Dergisi Güz: 2006/2, Yıl:5 Sayı:10.

KARAHAN, Sami/SULUK, Cahit/SARAÇ, Tahir / NAL,Temel “Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları” Seçkin Yay. Ankara 2009 .

KILIÇ, Savaş., “Avukatlık Mesleğinin Bağımsızlığı” www.hukukcu.com

LAWRENCE, John Shelton - TIMBERG, Bernard “Fair Use and Free Inquiry, Copyright Law and the New Media”. Norwood, NJ: Ablex Publishing Corp., 1989.

OZTRAK, İlhan., “Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklar., Ankara 1971.

RALPH, Randy D. “Copyright and Fair Use”: The American Geophysical Union vs.Texaco Corporation 1996, http://www.netstrider.com/documents/copyright
RICKETSON, Sam, “The Bern Convention for the Protection of Literary and Artistic Works.” 1886-1986, London& Reading 1987.


SULUK Cahit./ ORHAN Ali, “Uygulamalı Fikri Mülkiyet Hukuku”, C.II, Genel Esaslar Filkir ve Sanat Eserleri., Arıkan 2005.,

TEKİNALP, Ünal, “Fikri Mülkiyet Hukuku”, 4. Bası. Arıkan Yay. İstanbul 2005.

TOPÇUOĞLU Hamide. “Fikri Haklar Ders Notları”, Ankara 1964.

ÇALIŞMADA YARARLANILAN ELEKTRONİK ADRESLER:

http://tr.wikipedia.org
http://historymedren.about.com
http://www.tudorhistory.org
http://www.netstrider.com
www.hukukcu.com
http://www.netstrider.com/