Amerikalı kadın gazeteci Ida Tarbell’in 1880’lerdeki araştırmacı gazeteciliği, rekabet hukukunda yıllarca tartışılan hassas bir konuyu yeniden gündeme getirmişti : “Yıkıcı fiyatlama.” Tarbell, o yıllarda yazdığı “Cutting to kill” (öldüresiye indirim) adlı makalesinde; zamanında yarı deha-yarı mafya[1] olarak nitelendirilen John D. Rockefeller’ın Standard Petrol Şirketi’ni, çok düşük fiyat uyguladığı için öldüresiye eleştirmişti. Zira bu davranış, küçük petrol şirketlerinin piyasadan dışlanmasına sebep oluyordu[2]. Tarbell’in bahsettiği zavallı küçük petrol şirketlerinden birinin, kendi erkek kardeşine ait olması[3] olayın bir başka yönü olsa da, bu ve benzeri makalelerin 1880’lerden itibaren kabul edilen yıkıcı fiyatlama teorisinin uygulama koşullarının oluşturulmasında büyük rol oynadığı inkar edilemez. Aşağıdaki makalede, yıkıcı fiyat uygulaması için rekabet otoritelerince aranan söz konusu koşullar ile bu koşulların hangi ölçüde aranması gerektiği incelenmektedir. & & &
Hakim durumdaki bir firmanın ticari çıkarını korumak amacıyla gereken tedbirleri alabilmesi hem Avrupa Birliği (AB) ve Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) hem de Türk Rekabet Hukuku’nda kabul edilmektedir. “Meşru Rekabet” (Competition on the merits) kapsamında değerlendirilen bu argüman, hakim durumdaki firmaların piyasada meşru oyuncular olarak kabul edilmesi ve Rekabet Hukuku’nun, rakipleri değil, piyasadaki rekabeti korumak amacının bir sonucudur. Ancak bu durum, hakim durumdaki firmalara çıkarlarını korumak amacıyla başvuracakları tüm uygulamalar için açık kart vermek anlamına gelmez. Yıkıcı fiyat uygulaması bu sınırın en somut örneğini teşkil etmektedir.
Yıkıcı fiyatlama teorisine göre; piyasada hakim durumda olan firma, fiyatlarını maliyetin altına çeker, bu davranış karşısında rakipler iki tür tepki verebilir; “kendi satış fiyatlarını maliyetin altına çekmek” ya da “hakim durumdaki firmanın davranışını görmezden gelip aynı fiyat politikasıyla yoluna devam etmek”. Birinci durumda, rakip şirketin iflası kaçınılmazdır. İkinci durum ise, yavaş yavaş pazar payında kayıplar vermekle sonuçlanır[4]. Hakim durumdaki firmanın bu davranışı sonucu rakip firmalar piyasadan dışlanmış olur, böylece firma tekel şekline dönüşerek fiyatları eski zararlarını karşılayacak şekilde yükseltir.
Yıkıcı fiyatlama, Rekabet Kurumu’nun 14 Ağustos 2008 tarihli BOTAŞ kararında “Yıkıcı fiyat uygulayan firma, hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün, fiyatlarını belirli bir süreyle belirli bir seviyenin altında tutması nedeniyle mevcut rakip teşebbüslerin pazarda faaliyet göstermelerinin zorlaşması, hatta bu teşebbüslerin pazar dışına çıkmasına sebep olan bir uygulama” olarak tanımlanmıştır. Bir davranışın yıkıcı fiyatlama olarak kabul edilebilmesi için gereken koşullar ise yine Rekabet Kurulu’nun Goldaş [5] ve Feniks[6] kararlarında belirtilmiştir.
Anılan kararlara göre bir davranışın yıkıcı fiyat uygulaması kapsamında değerlendirilmesi için öncelikle maliyetin altında satışın[7] varlığı gerekir. Bu husus Avrupa Birliği’nde AKZO[8] kararıyla ortaya çıkan bir koşuldur. Kararda, maliyetin altında satışlar kendiliğinden (niyet araştırmasına gerek kalmadan) yıkıcı nitelikte kabul edilmiştir. Firmanın bu yönde bir davranışta bulunabilmesi için tabi ki, tek başına fiyatı arttırabilecek ya da azaltabilecek güçte olması gerekir. Firmanın diğer firmalarla dikey bütünlüğü, yüksek pazar payına sahip olması veya çapraz sübvansiyon[9] yapabilme gücü ona yıkıcı fiyat uygulaması için güvenilir bir zemin hazırlar.
AB uygulamalarına bakıldığında, Avrupa Bidayet Mahkemesi’nin Fransa’da ADSL hizmetleri veren Wanadoo’nun yıkıcı fiyat uyguladığına ilişkin Komisyon kararını onaması[10], bu konudaki kararların ilk akla gelenidir. İlgili kararda mahkeme, France Télécom’un yıkıcı fiyat uygulaması yoluyla yüksek hızlı internet erişimi pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetmiştir. France Télécom grubuna dahil olan Wanadoo Interactive SA (WIN), ADSL hizmeti de dahil olmak üzere Fransa üzerindeki internet erişim hizmetlerinden sorumludur. Komisyon, Avrupa Birliği bünyesinde yaptığı inceleme sonucunda verdiği 16 Temmuz 2003 tarihli kararda, ilgili teşebbüsün maliyetlerini karşılamayacak derecede düşük ve pazar payını artırmaya yönelik olarak uyguladığı fiyatların yıkıcı fiyat uygulaması teşkil ettiğine ve bu suretle WIN şirketinin Fransa yüksek hızlı internet erişimi pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına karar vermiş[11] ve teşebbüsün 10,35 milyon Avro tazminat ödemesine hükmetmişti.
Türkiye’de ise ADSL internet erişim pazarında hakim gücü elinde bulunduran TTNet'in "Yaz Fırtınası" kampanyası ile tüm tarife seçeneklerinde maliyetlerinin çok altında satış yapmasının yıkıcı fiyat uygulaması kapsamında değerlendirilmesi[12] Rekabet Kurumu’nun konu bakımından örnek verilebilecek güncel kararlarındandır.
Yıkıcı fiyat uygulamasının ikinci şartı, yıkıcı fiyat niyetinin bulunmasıdır. Zira, maliyetin altında satışın amacı rakipleri piyasadan dışlamaktan ziyade, zorunluluk gereği olabilir. Piyasadaki talep daralması, kapasite fazlası, bozulabilir ürünleri elden çıkarma veya promosyon amaçlı indirimler söz konusu zorunluluk hallerine örnek olarak verilmektedir[13].
Niyet araştırmasına ilişkin soruşturmalarda özellikle şirket içi sunum ve yazışmalar yol gösterici nitelikte kabul edilmektedir. Doğaldır ki, soruşturma evresinde ele geçirilen ifade ve yazışmalarda yıkıcı fiyat niyetinin doğrudan ve açık şekilde belirtilmesi beklenmez. Rekabet Kurumu’nun yukarıda adı geçen TTNet kararında niyet bulgusuna ilişkin yapılan savunmaya, karar gerekçesinde verdiği yanıt da aynı yöndedir. Savunmada, söz konusu yazışmalar içerisinde, rekabet karşıtı niyetin bulunması için “rakiplerimizi piyasa dışına atalım, tekel konumuna gelip aşırı kârlar elde edelim, fiyatı daha sonra yükseltebilmek için yıkıcı fiyat uygulayalım” gibi ifadelerin bulunması gerektiği, ancak bu yönde ifadelere rastlanmadığı öne sürülmüş,[14] Kurul ise, niyetin tespit edilmesinin ve bunun da ötesinde niyetin, tarafların savunmasında yer verdiği ifadelerle gösterilmesinin zorunlu olmadığını[15] belirtmiştir.
Rekabet Kurumu’nun belirttiği husus, teoride mantıklı kabul edilebilecek bir yaklaşım olmakla birlikte, uygulamada, firmanın rekabete aykırı davranış niyetinin tespitinde sorunlar çıkmayacağının garantisini veremiyor. Kurum’un, adı geçen karardaki[16] niyet araştırmasında TTNet yöneticileri arasında aşağıda yer verilen ifadeleri firmanın rekabete aykırı hareket niyetinin tespitinde esas alması da bu endişeyi tetikliyor;
“Bilindiği üzere şirketimiz ADSL abone sayısı olarak 2007 sonu itibariyle yaklaşık (….) üzerinde abone hedefi bulunmaktadır.”[17]
“Gelecekte artacağı öngörülen rekabet koşullarında mevcut ve gelecekteki müşterilerin korunmasını sağlamak amacı ile uzun süreli abonelik taahhüdü alınarak abone sayısındaki muhtemel azalma riskinin azaltılması planlanmaktadır. Bu kampanyadan (………) müşterinin yararlanacağı öngörülmüştür.”[18]
Yukarıda belirtilen cümlelere firmanın yıkıcı fiyatlama konusundaki niyetini ortaya koymak açısından delil değeri hasredilmesi, ciddi bir sorun olarak algılanabilir. Zira, bir firmanın satış hedefi belirlemesi, müşteri sayısını veya pazar payını korumak ya da arttırmak için çabalaması piyasanın işleyişi için zorunludur. Oysa yukarıda belirtilen ifadeler ticari çıkarını korumak üzere tedbir alan bir firmanın uygulayacağı stratejiyi (iş planı ve geleceğe yönelik tahminler doğrultusunda) özetlemektedir ki bu husus Avrupa Birliği’nde meşru rekabet kapsamında değerlendirilir. Avrupa’daki Wanadoo kararında ise firmaya yönelik niyet araştırmasında esas alınan ve rakipleri piyasadan dışlama niyetine dair bulguya ulaştıran cümle şöyledir; “Yüksek hızlı ADSL erişim pazarı gelecek 5 yılda hakimiyet güdümlü olmaya devam edecektir. Bu doğrultuda stratejik hedef, pazar payı açısından hakim durumu elde edip kârlılık sürecini sonraya bırakmaktır.” Wanadoo kararında firmanın niyetini ispatlamak üzere esas alınan ifade ile karşılaştırıldığında, Rekabet Kurumu’nun Türk Telekomünikasyon kararında esas aldığı –yukarıda belirtilen- ifadelerin firma niyetini ortaya koymak için yeterli delil düzeyinde olmadığı sonucuna varılmalıdır.
Yıkıcı fiyat uygulamasının bir diğer şartı hasat’tır. Kurul'un 29.03.2007 tarih ve 07-29/259-90 sayılı Goldaş Kararı'nda sözkonusu kriter şu şekilde tanımlanmıştır. "Yıkıcı fiyat uygulamasının nihai amacı, fiyat kırarak rakipleri etkinsizleştirdikten sonra fiyatları tekrar yükseltmektir. Buna hasat denir. Yıkıcı fiyat ancak bu şekilde uygulama döneminde girdiği zararları kapatabilmekte ve üstüne ekstra kar elde edebilmektedir.”
Yıkıcı fiyatlama için gereken hasat şartının gerçekleştiğinin kabulü için firmanın uygulama döneminde girdiği zararları kapatmış olup olmadığının tespiti gerekir. Bunun için de, görece uzun bir zamana ihtiyacı vardır. Aksi halde, -planlanan hasatın elde edilebilmesi için gereken süreç henüz yaşanmamışsa- piyasa koşullarının hasada imkan verip vermediğinin değerlendirilmesi gerekir. Bunun için öncelikli iş, piyasaya girişin kolay olup olmadığını tespit etmektir[19]. Zira, firma rakiplerini piyasa dışına iter ve sonrasında aşırı fiyat uygularsa bu durum potansiyel rakipler için piyasaya girmek konusunda teşvik edici rol oynar. Giriş engeli olmayan kârlı bir piyasadan, planlanan hasatı elde etmek de mümkün olmaz.
Buna karşın, yıkıcı fiyat uygulamasının tespitinde hasat şartının gerçekleşmemesi durumunda firmanın cezalandırılmaması gerektiğini savunan hukukçu ve iktisatçılar da vardır. Bu görüş, firmanın hasatı elde etmekte başarısız olması ihtimaline dayanmaktadır. Buna göre, firmanın kâr kaybını telafi edememesi durumunda, rekabete aykırı hareket başarısız sayılacak ve bunun sonucunda rakipler zarar görmüş olmayacaktır. Böylece rakipleri piyasadan dışlamaya yönelik başarısız teşebbüsü nedeniyle firma piyasa tarafından cezalandırılmış olacaktır.[20]
& & &
Yıkıcı fiyat uygulaması, fiyatların sûni şekilde düşürülerek etkin rakipleri piyasadan dışlama amacı taşıdığından, cezalandırılması gereken bir davranıştır. Ancak cezalandırmada, Rekabet otoritelerinin, sözkonusu uygulamanın şartlarını amacı aşmayacak şekilde uygulamaları gerekmektedir. Bunun için ilk olarak, yıkıcı fiyatlama davranışına yönelik niyet araştırmasında, “meşru rekabet” kavramını akılda tutmak ve firmalara sıkı şekilde rekabet etme imkanını tanımak gerekir. Firmaların müşterilerini, satışlarını ve dolayısıyla pazar paylarını arttırmak için aldığı tedbirler mümkün olduğunca firmanın yarış kabiliyetini etkisizleştirmeden değerlendirilmelidir. Yıkıcı fiyatlamaya yönelik niyet testinde dayanaktan yoksun delillerin, piyasadaki etkin rekabetin korunması amacını aşan uygulamalara zemin hazırlayacağı unutulmamalıdır. Buna bağlı olarak şirket dokümanlarında ve iç yazışmalarda yer alan rakibi saf dışı etme arzusunu belirten saldırgan üslup niyet göstergesi sayılmamalıdır. İkinci olarak, yıkıcı fiyat uygulaması için hasat şartının, niyet şartına dayanak olarak aranması gerekmemektedir. Firmayı yıkıcı fiyat uygulaması için harekete geçiren güdü (niyet) gelecekte daha çok kâr elde etme amacı olmakla birlikte, bu amacın elde edilememesi halinde firmanın cezalandırılmaması, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (RKHK) 6. maddesinde ifadesini bulan “ (…) rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını AMAÇLAYAN eylemler” hükmünün amacına aykırı bir uygulama olacaktır. Zira, gerek mehaz Roma Anlaşması’nın 82. maddesi, gerekse RKHK’nun 6. maddesi, tüketiciyi değil rekabetçi piyasa yapısını korumak amacındadır.
[1] EPSTEIN Alex, “Vindicating Capitalism: The Real History of the Standard Oil Company” www.theobjectivestandard.com/issues/2008-summer/standardoilcompany
[2] HORRIGAN Darren, “Predatory Pricing: Who is Crying Wolf ?” www.nett.com.au/govt-legal/predatorypricing
[3] www.wikipedia.org/ Ida Tarbell
[4] DiLORENZO, Thomas J. “The Myth of Predatory Pricing” www.findarticles.com/businesslibrary/newspublications
[5] 29.3.2007 Tarihli ve 07-29/259-90 Sayılı Karar
[6] 23.8.2007 Tarihli ve 07-67/815-310 Sayılı Karar
[7]Yıkıcı fiyat zaman zaman maliyet altında satış (mas)'la özdeşleştirilmektedir. Oysaki mas, yalnızca yıkıcı fiyat uygulamasının bir unsuru olup, rekabet hukuku açısından yerine göre legal ya da illegal olarak değerlendirilebilir. Yıkıcı fiyat uygulaması ise tanımı gereği rekabeti bozan bir eylemi ifade eder. KARA, Alper Fevzi.,Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Aracı olarak Yıkıcı Fiyat Uygulaması, RK Uzmanlık Tezi, Ankara 2003.
[8] Case 62/86 ECR 3359 (1991)
[9] Çapraz Sübvansiyon birden çok alanda iş yapan bir firmanın iş yaptığı alanlardan birinde maliyetinin altında sattığı bir ürünün ya da hizmetin zararını, iş yaptığı başka bir alandan elde ettiği aşırı karla karşılaması olarak tanımlanmaktadır.
[10] Case T-340/03 30.1.2007
[11] Case T-340/03 France Télécom v Commission
[12] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar
[13] KORAH Valentine, (1994) An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 5. Ed. Sweet and Maxwell, London
[14] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.103.
[15] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.104.
[16] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar
[17] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.21
[18] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.21
[19] GAL, Michal, “Below-Cost Price Alignment: Meeting or Beating Competition? ” www.canlecon.org/submissions/docs/Michal
[20] MONTI,Georgio., “Predatory Pricing- Bad Intentions and No Economic Sense” http://www.competitionlawboard.blogspot.com/ , (12 February 2007)
Yıkıcı fiyatlama teorisine göre; piyasada hakim durumda olan firma, fiyatlarını maliyetin altına çeker, bu davranış karşısında rakipler iki tür tepki verebilir; “kendi satış fiyatlarını maliyetin altına çekmek” ya da “hakim durumdaki firmanın davranışını görmezden gelip aynı fiyat politikasıyla yoluna devam etmek”. Birinci durumda, rakip şirketin iflası kaçınılmazdır. İkinci durum ise, yavaş yavaş pazar payında kayıplar vermekle sonuçlanır[4]. Hakim durumdaki firmanın bu davranışı sonucu rakip firmalar piyasadan dışlanmış olur, böylece firma tekel şekline dönüşerek fiyatları eski zararlarını karşılayacak şekilde yükseltir.
Yıkıcı fiyatlama, Rekabet Kurumu’nun 14 Ağustos 2008 tarihli BOTAŞ kararında “Yıkıcı fiyat uygulayan firma, hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün, fiyatlarını belirli bir süreyle belirli bir seviyenin altında tutması nedeniyle mevcut rakip teşebbüslerin pazarda faaliyet göstermelerinin zorlaşması, hatta bu teşebbüslerin pazar dışına çıkmasına sebep olan bir uygulama” olarak tanımlanmıştır. Bir davranışın yıkıcı fiyatlama olarak kabul edilebilmesi için gereken koşullar ise yine Rekabet Kurulu’nun Goldaş [5] ve Feniks[6] kararlarında belirtilmiştir.
Anılan kararlara göre bir davranışın yıkıcı fiyat uygulaması kapsamında değerlendirilmesi için öncelikle maliyetin altında satışın[7] varlığı gerekir. Bu husus Avrupa Birliği’nde AKZO[8] kararıyla ortaya çıkan bir koşuldur. Kararda, maliyetin altında satışlar kendiliğinden (niyet araştırmasına gerek kalmadan) yıkıcı nitelikte kabul edilmiştir. Firmanın bu yönde bir davranışta bulunabilmesi için tabi ki, tek başına fiyatı arttırabilecek ya da azaltabilecek güçte olması gerekir. Firmanın diğer firmalarla dikey bütünlüğü, yüksek pazar payına sahip olması veya çapraz sübvansiyon[9] yapabilme gücü ona yıkıcı fiyat uygulaması için güvenilir bir zemin hazırlar.
AB uygulamalarına bakıldığında, Avrupa Bidayet Mahkemesi’nin Fransa’da ADSL hizmetleri veren Wanadoo’nun yıkıcı fiyat uyguladığına ilişkin Komisyon kararını onaması[10], bu konudaki kararların ilk akla gelenidir. İlgili kararda mahkeme, France Télécom’un yıkıcı fiyat uygulaması yoluyla yüksek hızlı internet erişimi pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetmiştir. France Télécom grubuna dahil olan Wanadoo Interactive SA (WIN), ADSL hizmeti de dahil olmak üzere Fransa üzerindeki internet erişim hizmetlerinden sorumludur. Komisyon, Avrupa Birliği bünyesinde yaptığı inceleme sonucunda verdiği 16 Temmuz 2003 tarihli kararda, ilgili teşebbüsün maliyetlerini karşılamayacak derecede düşük ve pazar payını artırmaya yönelik olarak uyguladığı fiyatların yıkıcı fiyat uygulaması teşkil ettiğine ve bu suretle WIN şirketinin Fransa yüksek hızlı internet erişimi pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına karar vermiş[11] ve teşebbüsün 10,35 milyon Avro tazminat ödemesine hükmetmişti.
Türkiye’de ise ADSL internet erişim pazarında hakim gücü elinde bulunduran TTNet'in "Yaz Fırtınası" kampanyası ile tüm tarife seçeneklerinde maliyetlerinin çok altında satış yapmasının yıkıcı fiyat uygulaması kapsamında değerlendirilmesi[12] Rekabet Kurumu’nun konu bakımından örnek verilebilecek güncel kararlarındandır.
Yıkıcı fiyat uygulamasının ikinci şartı, yıkıcı fiyat niyetinin bulunmasıdır. Zira, maliyetin altında satışın amacı rakipleri piyasadan dışlamaktan ziyade, zorunluluk gereği olabilir. Piyasadaki talep daralması, kapasite fazlası, bozulabilir ürünleri elden çıkarma veya promosyon amaçlı indirimler söz konusu zorunluluk hallerine örnek olarak verilmektedir[13].
Niyet araştırmasına ilişkin soruşturmalarda özellikle şirket içi sunum ve yazışmalar yol gösterici nitelikte kabul edilmektedir. Doğaldır ki, soruşturma evresinde ele geçirilen ifade ve yazışmalarda yıkıcı fiyat niyetinin doğrudan ve açık şekilde belirtilmesi beklenmez. Rekabet Kurumu’nun yukarıda adı geçen TTNet kararında niyet bulgusuna ilişkin yapılan savunmaya, karar gerekçesinde verdiği yanıt da aynı yöndedir. Savunmada, söz konusu yazışmalar içerisinde, rekabet karşıtı niyetin bulunması için “rakiplerimizi piyasa dışına atalım, tekel konumuna gelip aşırı kârlar elde edelim, fiyatı daha sonra yükseltebilmek için yıkıcı fiyat uygulayalım” gibi ifadelerin bulunması gerektiği, ancak bu yönde ifadelere rastlanmadığı öne sürülmüş,[14] Kurul ise, niyetin tespit edilmesinin ve bunun da ötesinde niyetin, tarafların savunmasında yer verdiği ifadelerle gösterilmesinin zorunlu olmadığını[15] belirtmiştir.
Rekabet Kurumu’nun belirttiği husus, teoride mantıklı kabul edilebilecek bir yaklaşım olmakla birlikte, uygulamada, firmanın rekabete aykırı davranış niyetinin tespitinde sorunlar çıkmayacağının garantisini veremiyor. Kurum’un, adı geçen karardaki[16] niyet araştırmasında TTNet yöneticileri arasında aşağıda yer verilen ifadeleri firmanın rekabete aykırı hareket niyetinin tespitinde esas alması da bu endişeyi tetikliyor;
“Bilindiği üzere şirketimiz ADSL abone sayısı olarak 2007 sonu itibariyle yaklaşık (….) üzerinde abone hedefi bulunmaktadır.”[17]
“Gelecekte artacağı öngörülen rekabet koşullarında mevcut ve gelecekteki müşterilerin korunmasını sağlamak amacı ile uzun süreli abonelik taahhüdü alınarak abone sayısındaki muhtemel azalma riskinin azaltılması planlanmaktadır. Bu kampanyadan (………) müşterinin yararlanacağı öngörülmüştür.”[18]
Yukarıda belirtilen cümlelere firmanın yıkıcı fiyatlama konusundaki niyetini ortaya koymak açısından delil değeri hasredilmesi, ciddi bir sorun olarak algılanabilir. Zira, bir firmanın satış hedefi belirlemesi, müşteri sayısını veya pazar payını korumak ya da arttırmak için çabalaması piyasanın işleyişi için zorunludur. Oysa yukarıda belirtilen ifadeler ticari çıkarını korumak üzere tedbir alan bir firmanın uygulayacağı stratejiyi (iş planı ve geleceğe yönelik tahminler doğrultusunda) özetlemektedir ki bu husus Avrupa Birliği’nde meşru rekabet kapsamında değerlendirilir. Avrupa’daki Wanadoo kararında ise firmaya yönelik niyet araştırmasında esas alınan ve rakipleri piyasadan dışlama niyetine dair bulguya ulaştıran cümle şöyledir; “Yüksek hızlı ADSL erişim pazarı gelecek 5 yılda hakimiyet güdümlü olmaya devam edecektir. Bu doğrultuda stratejik hedef, pazar payı açısından hakim durumu elde edip kârlılık sürecini sonraya bırakmaktır.” Wanadoo kararında firmanın niyetini ispatlamak üzere esas alınan ifade ile karşılaştırıldığında, Rekabet Kurumu’nun Türk Telekomünikasyon kararında esas aldığı –yukarıda belirtilen- ifadelerin firma niyetini ortaya koymak için yeterli delil düzeyinde olmadığı sonucuna varılmalıdır.
Yıkıcı fiyat uygulamasının bir diğer şartı hasat’tır. Kurul'un 29.03.2007 tarih ve 07-29/259-90 sayılı Goldaş Kararı'nda sözkonusu kriter şu şekilde tanımlanmıştır. "Yıkıcı fiyat uygulamasının nihai amacı, fiyat kırarak rakipleri etkinsizleştirdikten sonra fiyatları tekrar yükseltmektir. Buna hasat denir. Yıkıcı fiyat ancak bu şekilde uygulama döneminde girdiği zararları kapatabilmekte ve üstüne ekstra kar elde edebilmektedir.”
Yıkıcı fiyatlama için gereken hasat şartının gerçekleştiğinin kabulü için firmanın uygulama döneminde girdiği zararları kapatmış olup olmadığının tespiti gerekir. Bunun için de, görece uzun bir zamana ihtiyacı vardır. Aksi halde, -planlanan hasatın elde edilebilmesi için gereken süreç henüz yaşanmamışsa- piyasa koşullarının hasada imkan verip vermediğinin değerlendirilmesi gerekir. Bunun için öncelikli iş, piyasaya girişin kolay olup olmadığını tespit etmektir[19]. Zira, firma rakiplerini piyasa dışına iter ve sonrasında aşırı fiyat uygularsa bu durum potansiyel rakipler için piyasaya girmek konusunda teşvik edici rol oynar. Giriş engeli olmayan kârlı bir piyasadan, planlanan hasatı elde etmek de mümkün olmaz.
Buna karşın, yıkıcı fiyat uygulamasının tespitinde hasat şartının gerçekleşmemesi durumunda firmanın cezalandırılmaması gerektiğini savunan hukukçu ve iktisatçılar da vardır. Bu görüş, firmanın hasatı elde etmekte başarısız olması ihtimaline dayanmaktadır. Buna göre, firmanın kâr kaybını telafi edememesi durumunda, rekabete aykırı hareket başarısız sayılacak ve bunun sonucunda rakipler zarar görmüş olmayacaktır. Böylece rakipleri piyasadan dışlamaya yönelik başarısız teşebbüsü nedeniyle firma piyasa tarafından cezalandırılmış olacaktır.[20]
& & &
Yıkıcı fiyat uygulaması, fiyatların sûni şekilde düşürülerek etkin rakipleri piyasadan dışlama amacı taşıdığından, cezalandırılması gereken bir davranıştır. Ancak cezalandırmada, Rekabet otoritelerinin, sözkonusu uygulamanın şartlarını amacı aşmayacak şekilde uygulamaları gerekmektedir. Bunun için ilk olarak, yıkıcı fiyatlama davranışına yönelik niyet araştırmasında, “meşru rekabet” kavramını akılda tutmak ve firmalara sıkı şekilde rekabet etme imkanını tanımak gerekir. Firmaların müşterilerini, satışlarını ve dolayısıyla pazar paylarını arttırmak için aldığı tedbirler mümkün olduğunca firmanın yarış kabiliyetini etkisizleştirmeden değerlendirilmelidir. Yıkıcı fiyatlamaya yönelik niyet testinde dayanaktan yoksun delillerin, piyasadaki etkin rekabetin korunması amacını aşan uygulamalara zemin hazırlayacağı unutulmamalıdır. Buna bağlı olarak şirket dokümanlarında ve iç yazışmalarda yer alan rakibi saf dışı etme arzusunu belirten saldırgan üslup niyet göstergesi sayılmamalıdır. İkinci olarak, yıkıcı fiyat uygulaması için hasat şartının, niyet şartına dayanak olarak aranması gerekmemektedir. Firmayı yıkıcı fiyat uygulaması için harekete geçiren güdü (niyet) gelecekte daha çok kâr elde etme amacı olmakla birlikte, bu amacın elde edilememesi halinde firmanın cezalandırılmaması, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (RKHK) 6. maddesinde ifadesini bulan “ (…) rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını AMAÇLAYAN eylemler” hükmünün amacına aykırı bir uygulama olacaktır. Zira, gerek mehaz Roma Anlaşması’nın 82. maddesi, gerekse RKHK’nun 6. maddesi, tüketiciyi değil rekabetçi piyasa yapısını korumak amacındadır.
[1] EPSTEIN Alex, “Vindicating Capitalism: The Real History of the Standard Oil Company” www.theobjectivestandard.com/issues/2008-summer/standardoilcompany
[2] HORRIGAN Darren, “Predatory Pricing: Who is Crying Wolf ?” www.nett.com.au/govt-legal/predatorypricing
[3] www.wikipedia.org/ Ida Tarbell
[4] DiLORENZO, Thomas J. “The Myth of Predatory Pricing” www.findarticles.com/businesslibrary/newspublications
[5] 29.3.2007 Tarihli ve 07-29/259-90 Sayılı Karar
[6] 23.8.2007 Tarihli ve 07-67/815-310 Sayılı Karar
[7]Yıkıcı fiyat zaman zaman maliyet altında satış (mas)'la özdeşleştirilmektedir. Oysaki mas, yalnızca yıkıcı fiyat uygulamasının bir unsuru olup, rekabet hukuku açısından yerine göre legal ya da illegal olarak değerlendirilebilir. Yıkıcı fiyat uygulaması ise tanımı gereği rekabeti bozan bir eylemi ifade eder. KARA, Alper Fevzi.,Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Aracı olarak Yıkıcı Fiyat Uygulaması, RK Uzmanlık Tezi, Ankara 2003.
[8] Case 62/86 ECR 3359 (1991)
[9] Çapraz Sübvansiyon birden çok alanda iş yapan bir firmanın iş yaptığı alanlardan birinde maliyetinin altında sattığı bir ürünün ya da hizmetin zararını, iş yaptığı başka bir alandan elde ettiği aşırı karla karşılaması olarak tanımlanmaktadır.
[10] Case T-340/03 30.1.2007
[11] Case T-340/03 France Télécom v Commission
[12] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar
[13] KORAH Valentine, (1994) An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 5. Ed. Sweet and Maxwell, London
[14] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.103.
[15] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.104.
[16] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar
[17] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.21
[18] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.21
[19] GAL, Michal, “Below-Cost Price Alignment: Meeting or Beating Competition? ” www.canlecon.org/submissions/docs/Michal
[20] MONTI,Georgio., “Predatory Pricing- Bad Intentions and No Economic Sense” http://www.competitionlawboard.blogspot.com/ , (12 February 2007)
No comments:
Post a Comment