REKABET HUKUKUNDA “YIKICI FİYATLAMA” (İstanbul Barosu Dergisi Cilt 83, 2009/5)

Amerikalı kadın gazeteci Ida Tarbell’in 1880’lerdeki araştırmacı gazeteciliği, rekabet hukukunda yıllarca tartışılan hassas bir konuyu yeniden gündeme getirmişti : “Yıkıcı fiyatlama.” Tarbell, o yıllarda yazdığı “Cutting to kill” (öldüresiye indirim) adlı makalesinde; zamanında yarı deha-yarı mafya[1] olarak nitelendirilen John D. Rockefeller’ın Standard Petrol Şirketi’ni, çok düşük fiyat uyguladığı için öldüresiye eleştirmişti. Zira bu davranış, küçük petrol şirketlerinin piyasadan dışlanmasına sebep oluyordu[2]. Tarbell’in bahsettiği zavallı küçük petrol şirketlerinden birinin, kendi erkek kardeşine ait olması[3] olayın bir başka yönü olsa da, bu ve benzeri makalelerin 1880’lerden itibaren kabul edilen yıkıcı fiyatlama teorisinin uygulama koşullarının oluşturulmasında büyük rol oynadığı inkar edilemez. Aşağıdaki makalede, yıkıcı fiyat uygulaması için rekabet otoritelerince aranan söz konusu koşullar ile bu koşulların hangi ölçüde aranması gerektiği incelenmektedir.

& & &

Hakim durumdaki bir firmanın ticari çıkarını korumak amacıyla gereken tedbirleri alabilmesi hem Avrupa Birliği (AB) ve Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) hem de Türk Rekabet Hukuku’nda kabul edilmektedir. “Meşru Rekabet” (Competition on the merits) kapsamında değerlendirilen bu argüman, hakim durumdaki firmaların piyasada meşru oyuncular olarak kabul edilmesi ve Rekabet Hukuku’nun, rakipleri değil, piyasadaki rekabeti korumak amacının bir sonucudur. Ancak bu durum, hakim durumdaki firmalara çıkarlarını korumak amacıyla başvuracakları tüm uygulamalar için açık kart vermek anlamına gelmez. Yıkıcı fiyat uygulaması bu sınırın en somut örneğini teşkil etmektedir.

Yıkıcı fiyatlama teorisine göre; piyasada hakim durumda olan firma, fiyatlarını maliyetin altına çeker, bu davranış karşısında rakipler iki tür tepki verebilir; “kendi satış fiyatlarını maliyetin altına çekmek” ya da “hakim durumdaki firmanın davranışını görmezden gelip aynı fiyat politikasıyla yoluna devam etmek”. Birinci durumda, rakip şirketin iflası kaçınılmazdır. İkinci durum ise, yavaş yavaş pazar payında kayıplar vermekle sonuçlanır[4]. Hakim durumdaki firmanın bu davranışı sonucu rakip firmalar piyasadan dışlanmış olur, böylece firma tekel şekline dönüşerek fiyatları eski zararlarını karşılayacak şekilde yükseltir.

Yıkıcı fiyatlama, Rekabet Kurumu’nun 14 Ağustos 2008 tarihli BOTAŞ kararında “Yıkıcı fiyat uygulayan firma, hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün, fiyatlarını belirli bir süreyle belirli bir seviyenin altında tutması nedeniyle mevcut rakip teşebbüslerin pazarda faaliyet göstermelerinin zorlaşması, hatta bu teşebbüslerin pazar dışına çıkmasına sebep olan bir uygulama” olarak tanımlanmıştır. Bir davranışın yıkıcı fiyatlama olarak kabul edilebilmesi için gereken koşullar ise yine Rekabet Kurulu’nun Goldaş [5] ve Feniks[6] kararlarında belirtilmiştir.

Anılan kararlara göre bir davranışın yıkıcı fiyat uygulaması kapsamında değerlendirilmesi için öncelikle maliyetin altında satışın[7] varlığı gerekir. Bu husus Avrupa Birliği’nde AKZO[8] kararıyla ortaya çıkan bir koşuldur. Kararda, maliyetin altında satışlar kendiliğinden (niyet araştırmasına gerek kalmadan) yıkıcı nitelikte kabul edilmiştir. Firmanın bu yönde bir davranışta bulunabilmesi için tabi ki, tek başına fiyatı arttırabilecek ya da azaltabilecek güçte olması gerekir. Firmanın diğer firmalarla dikey bütünlüğü, yüksek pazar payına sahip olması veya çapraz sübvansiyon[9] yapabilme gücü ona yıkıcı fiyat uygulaması için güvenilir bir zemin hazırlar.

AB uygulamalarına bakıldığında, Avrupa Bidayet Mahkemesi’nin Fransa’da ADSL hizmetleri veren Wanadoo’nun yıkıcı fiyat uyguladığına ilişkin Komisyon kararını onaması[10], bu konudaki kararların ilk akla gelenidir. İlgili kararda mahkeme, France Télécom’un yıkıcı fiyat uygulaması yoluyla yüksek hızlı internet erişimi pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetmiştir. France Télécom grubuna dahil olan Wanadoo Interactive SA (WIN), ADSL hizmeti de dahil olmak üzere Fransa üzerindeki internet erişim hizmetlerinden sorumludur. Komisyon, Avrupa Birliği bünyesinde yaptığı inceleme sonucunda verdiği 16 Temmuz 2003 tarihli kararda, ilgili teşebbüsün maliyetlerini karşılamayacak derecede düşük ve pazar payını artırmaya yönelik olarak uyguladığı fiyatların yıkıcı fiyat uygulaması teşkil ettiğine ve bu suretle WIN şirketinin Fransa yüksek hızlı internet erişimi pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına karar vermiş[11] ve teşebbüsün 10,35 milyon Avro tazminat ödemesine hükmetmişti.

Türkiye’de ise ADSL internet erişim pazarında hakim gücü elinde bulunduran TTNet'in "Yaz Fırtınası" kampanyası ile tüm tarife seçeneklerinde maliyetlerinin çok altında satış yapmasının yıkıcı fiyat uygulaması kapsamında değerlendirilmesi[12] Rekabet Kurumu’nun konu bakımından örnek verilebilecek güncel kararlarındandır.

Yıkıcı fiyat uygulamasının ikinci şartı, yıkıcı fiyat niyetinin bulunmasıdır. Zira, maliyetin altında satışın amacı rakipleri piyasadan dışlamaktan ziyade, zorunluluk gereği olabilir. Piyasadaki talep daralması, kapasite fazlası, bozulabilir ürünleri elden çıkarma veya promosyon amaçlı indirimler söz konusu zorunluluk hallerine örnek olarak verilmektedir[13].

Niyet araştırmasına ilişkin soruşturmalarda özellikle şirket içi sunum ve yazışmalar yol gösterici nitelikte kabul edilmektedir. Doğaldır ki, soruşturma evresinde ele geçirilen ifade ve yazışmalarda yıkıcı fiyat niyetinin doğrudan ve açık şekilde belirtilmesi beklenmez. Rekabet Kurumu’nun yukarıda adı geçen TTNet kararında niyet bulgusuna ilişkin yapılan savunmaya, karar gerekçesinde verdiği yanıt da aynı yöndedir. Savunmada, söz konusu yazışmalar içerisinde, rekabet karşıtı niyetin bulunması için “rakiplerimizi piyasa dışına atalım, tekel konumuna gelip aşırı kârlar elde edelim, fiyatı daha sonra yükseltebilmek için yıkıcı fiyat uygulayalım” gibi ifadelerin bulunması gerektiği, ancak bu yönde ifadelere rastlanmadığı öne sürülmüş,[14] Kurul ise, niyetin tespit edilmesinin ve bunun da ötesinde niyetin, tarafların savunmasında yer verdiği ifadelerle gösterilmesinin zorunlu olmadığını[15] belirtmiştir.


Rekabet Kurumu’nun belirttiği husus, teoride mantıklı kabul edilebilecek bir yaklaşım olmakla birlikte, uygulamada, firmanın rekabete aykırı davranış niyetinin tespitinde sorunlar çıkmayacağının garantisini veremiyor. Kurum’un, adı geçen karardaki[16] niyet araştırmasında TTNet yöneticileri arasında aşağıda yer verilen ifadeleri firmanın rekabete aykırı hareket niyetinin tespitinde esas alması da bu endişeyi tetikliyor;

“Bilindiği üzere şirketimiz ADSL abone sayısı olarak 2007 sonu itibariyle yaklaşık (….) üzerinde abone hedefi bulunmaktadır.”[17]

“Gelecekte artacağı öngörülen rekabet koşullarında mevcut ve gelecekteki müşterilerin korunmasını sağlamak amacı ile uzun süreli abonelik taahhüdü alınarak abone sayısındaki muhtemel azalma riskinin azaltılması planlanmaktadır. Bu kampanyadan (………) müşterinin yararlanacağı öngörülmüştür.”[18]

Yukarıda belirtilen cümlelere firmanın yıkıcı fiyatlama konusundaki niyetini ortaya koymak açısından delil değeri hasredilmesi, ciddi bir sorun olarak algılanabilir. Zira, bir firmanın satış hedefi belirlemesi, müşteri sayısını veya pazar payını korumak ya da arttırmak için çabalaması piyasanın işleyişi için zorunludur. Oysa yukarıda belirtilen ifadeler ticari çıkarını korumak üzere tedbir alan bir firmanın uygulayacağı stratejiyi (iş planı ve geleceğe yönelik tahminler doğrultusunda) özetlemektedir ki bu husus Avrupa Birliği’nde meşru rekabet kapsamında değerlendirilir. Avrupa’daki Wanadoo kararında ise firmaya yönelik niyet araştırmasında esas alınan ve rakipleri piyasadan dışlama niyetine dair bulguya ulaştıran cümle şöyledir; “Yüksek hızlı ADSL erişim pazarı gelecek 5 yılda hakimiyet güdümlü olmaya devam edecektir. Bu doğrultuda stratejik hedef, pazar payı açısından hakim durumu elde edip kârlılık sürecini sonraya bırakmaktır.” Wanadoo kararında firmanın niyetini ispatlamak üzere esas alınan ifade ile karşılaştırıldığında, Rekabet Kurumu’nun Türk Telekomünikasyon kararında esas aldığı –yukarıda belirtilen- ifadelerin firma niyetini ortaya koymak için yeterli delil düzeyinde olmadığı sonucuna varılmalıdır.


Yıkıcı fiyat uygulamasının bir diğer şartı hasat’tır. Kurul'un 29.03.2007 tarih ve 07-29/259-90 sayılı Goldaş Kararı'nda sözkonusu kriter şu şekilde tanımlanmıştır. "Yıkıcı fiyat uygulamasının nihai amacı, fiyat kırarak rakipleri etkinsizleştirdikten sonra fiyatları tekrar yükseltmektir. Buna hasat denir. Yıkıcı fiyat ancak bu şekilde uygulama döneminde girdiği zararları kapatabilmekte ve üstüne ekstra kar elde edebilmektedir.”


Yıkıcı fiyatlama için gereken hasat şartının gerçekleştiğinin kabulü için firmanın uygulama döneminde girdiği zararları kapatmış olup olmadığının tespiti gerekir. Bunun için de, görece uzun bir zamana ihtiyacı vardır. Aksi halde, -planlanan hasatın elde edilebilmesi için gereken süreç henüz yaşanmamışsa- piyasa koşullarının hasada imkan verip vermediğinin değerlendirilmesi gerekir. Bunun için öncelikli iş, piyasaya girişin kolay olup olmadığını tespit etmektir[19]. Zira, firma rakiplerini piyasa dışına iter ve sonrasında aşırı fiyat uygularsa bu durum potansiyel rakipler için piyasaya girmek konusunda teşvik edici rol oynar. Giriş engeli olmayan kârlı bir piyasadan, planlanan hasatı elde etmek de mümkün olmaz.


Buna karşın, yıkıcı fiyat uygulamasının tespitinde hasat şartının gerçekleşmemesi durumunda firmanın cezalandırılmaması gerektiğini savunan hukukçu ve iktisatçılar da vardır. Bu görüş, firmanın hasatı elde etmekte başarısız olması ihtimaline dayanmaktadır. Buna göre, firmanın kâr kaybını telafi edememesi durumunda, rekabete aykırı hareket başarısız sayılacak ve bunun sonucunda rakipler zarar görmüş olmayacaktır. Böylece rakipleri piyasadan dışlamaya yönelik başarısız teşebbüsü nedeniyle firma piyasa tarafından cezalandırılmış olacaktır.[20]

& & &


Yıkıcı fiyat uygulaması, fiyatların sûni şekilde düşürülerek etkin rakipleri piyasadan dışlama amacı taşıdığından, cezalandırılması gereken bir davranıştır. Ancak cezalandırmada, Rekabet otoritelerinin, sözkonusu uygulamanın şartlarını amacı aşmayacak şekilde uygulamaları gerekmektedir. Bunun için ilk olarak, yıkıcı fiyatlama davranışına yönelik niyet araştırmasında, “meşru rekabet” kavramını akılda tutmak ve firmalara sıkı şekilde rekabet etme imkanını tanımak gerekir. Firmaların müşterilerini, satışlarını ve dolayısıyla pazar paylarını arttırmak için aldığı tedbirler mümkün olduğunca firmanın yarış kabiliyetini etkisizleştirmeden değerlendirilmelidir. Yıkıcı fiyatlamaya yönelik niyet testinde dayanaktan yoksun delillerin, piyasadaki etkin rekabetin korunması amacını aşan uygulamalara zemin hazırlayacağı unutulmamalıdır. Buna bağlı olarak şirket dokümanlarında ve iç yazışmalarda yer alan rakibi saf dışı etme arzusunu belirten saldırgan üslup niyet göstergesi sayılmamalıdır. İkinci olarak, yıkıcı fiyat uygulaması için hasat şartının, niyet şartına dayanak olarak aranması gerekmemektedir. Firmayı yıkıcı fiyat uygulaması için harekete geçiren güdü (niyet) gelecekte daha çok kâr elde etme amacı olmakla birlikte, bu amacın elde edilememesi halinde firmanın cezalandırılmaması, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (RKHK) 6. maddesinde ifadesini bulan “ (…) rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını AMAÇLAYAN eylemler” hükmünün amacına aykırı bir uygulama olacaktır. Zira, gerek mehaz Roma Anlaşması’nın 82. maddesi, gerekse RKHK’nun 6. maddesi, tüketiciyi değil rekabetçi piyasa yapısını korumak amacındadır.




[1] EPSTEIN Alex, “Vindicating Capitalism: The Real History of the Standard Oil Company” www.theobjectivestandard.com/issues/2008-summer/standardoilcompany
[2] HORRIGAN Darren, “Predatory Pricing: Who is Crying Wolf ?” www.nett.com.au/govt-legal/predatorypricing
[3] www.wikipedia.org/ Ida Tarbell
[4] DiLORENZO, Thomas J. “The Myth of Predatory Pricing” www.findarticles.com/businesslibrary/newspublications
[5] 29.3.2007 Tarihli ve 07-29/259-90 Sayılı Karar
[6] 23.8.2007 Tarihli ve 07-67/815-310 Sayılı Karar
[7]Yıkıcı fiyat zaman zaman maliyet altında satış (mas)'la özdeşleştirilmektedir. Oysaki mas, yalnızca yıkıcı fiyat uygulamasının bir unsuru olup, rekabet hukuku açısından yerine göre legal ya da illegal olarak değerlendirilebilir. Yıkıcı fiyat uygulaması ise tanımı gereği rekabeti bozan bir eylemi ifade eder. KARA, Alper Fevzi.,Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Aracı olarak Yıkıcı Fiyat Uygulaması, RK Uzmanlık Tezi, Ankara 2003.
[8] Case 62/86 ECR 3359 (1991)
[9] Çapraz Sübvansiyon birden çok alanda iş yapan bir firmanın iş yaptığı alanlardan birinde maliyetinin altında sattığı bir ürünün ya da hizmetin zararını, iş yaptığı başka bir alandan elde ettiği aşırı karla karşılaması olarak tanımlanmaktadır.
[10] Case T-340/03 30.1.2007
[11] Case T-340/03 France Télécom v Commission
[12] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar
[13] KORAH Valentine, (1994) An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 5. Ed. Sweet and Maxwell, London
[14] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.103.
[15] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.104.
[16] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar
[17] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.21
[18] 19.11.2008 Tarihli 08-65/1055-411 Sayılı Karar Gerekçesi, sf.21
[19] GAL, Michal, “Below-Cost Price Alignment: Meeting or Beating Competition? ” www.canlecon.org/submissions/docs/Michal
[20] MONTI,Georgio., “Predatory Pricing- Bad Intentions and No Economic Sense” http://www.competitionlawboard.blogspot.com/ , (12 February 2007)

REKABET KURUMU'NUN PİŞMANLIK YÖNETMELİĞİ "KİM OLURSAN OL, YİNE GEL.."

Düşünün ki, sizinle aynı iş dalında faaliyet gösteren beş rakip firmayla bir araya gelip pek de hayırlı olmayan bir iş için, örneğin, asgari satış fiyatlarınızı belirlemek veya ihalelerde danışıklı hareket etmek için belli aralıklarla toplantı yapmaktasınız. Bu davranışın piyasadaki rekabetin sınırlandırılması anlamına geldiğine, bir başka deyişle, rekabetin kutsal kitabında büyük günahlar arasında olduğuna şüphe yok. Ancak, “serbest” piyasanın “kuralsız”, “denetimsiz” ve “başıboş” olduğu konusunda yanılgıya düştünüz ve sekreterinize, bir sonraki toplantıyı diğer “hayırseverlerin” de müsait olduğu güneşli bir mayıs sabahına ayarlaması konusunda talimat verdiniz. Beklenen gün geldi ve siz, yeni ve kaliteli ürünler üretmek yerine, müşterilerinizi daha az kaliteye karşılık daha fazla ödemek zorunda bırakacak yeni planlarınızı paylaşmak üzere toplantı mahalline gittiniz. Ancak durum hiç de beklediğiniz gibi değil…. O güne kadar her toplantıya sizden önce gelen firma yetkililerine ait sandalyeler bugün BOŞ ! Uçağı kaçırmış veya trafiğe takılmış olabileceklerini düşünerek cep telefonunuza sarılsanız da cevap alamıyorsunuz. Yardımcı olalım;

Bugünlerde kartel üyeleri, işledikleri günahın ağırlığına dayanamayıp, günah çıkarmak üzere Rekabet Kurumu’na koşuyor. 15 Şubat tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik" (Pişmanlık Yönetmeliği) kartelleri içten fethederek dağıtmaya kararlı. Buna göre; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde yasaklanmış olan kartellerin ortaya çıkarılması amacıyla Rekabet Kurumuyla “aktif işbirliği yapan teşebbüsler” ile “teşebbüs yöneticileri” ve “çalışanlarına”, aynı Kanunun 16. maddesinde belirtilen para cezaları verilmeyecek veya verilecek cezalarda indirim yapılacak.

Dünyanın önde gelen ekonomilerinde başarılı şekilde uygulanmakta olan bu yöntem, gizlilikte profesyonelliği arttırmış olan kartellerle mücadele etmekte zorlanan ve yaptığı aramalardan eli boş dönen rekabet otoritelerinin, kartel üyelerinden birinin (ispiyoncu) işbirliğini kabul etmek ve bunun karşılığında ispiyoncuya ceza vermemek veya cezasında ciddi oranlarda indirim yapmayı içeriyor. Avrupa Birliği’nde (AB) “carrot or stick” deyimiyle ifade edilen ve Türk Rekabet Hukuku’na da çok az farkla aynen alınan sözkonusu uygulamadan yararlanabilmek için tabi ki bazı koşulların yerine getirilmesi gerekiyor.

İyi Bir Koşucu Olmak;

Bu koşullardan ilki; “İyi bir koşucu olmak”…Zira, Rekabet Kurumu’nun varlığından haberdar olmadığı bir karteli bildiren ve bu kartelin ortaya çıkması için gereken bilgi ve belgeleri sağlayan her teşebbüs değil fakat İLK teşebbüs pişmanlık yönetmeliğinden yararlanacak ve hiç ceza almayacak. Ayrıca kartele ilişkin inceleme başlamış olsa bile, -daha önce başkası tarafından başvuru yapılmamış olması kaydıyla- elinde yeterli delili olmayan Kurul’u, rekabetin ihlal edildiği sonucuna ulaştıracak bilgi ve belgeleri sunan İLK teşebbüs de ceza almaktan kurtulacak. Bu sebeple, günah çıkarmak üzere harekete geçen firmanın hiç ceza almamak için hızlı davranması, Kurum’la derhal iletişime geçerek randevu alması ve listenin ilk sırasına adını yazdırması gerekiyor.


Pes Etmemek;

Bir kartele yönelik incelemenin başlatılmasının ardından ilk başvurunun yapılmış olması ve ihbarın gerçekleşmesi halinde, ikinci ve daha sonraki pişmanlık başvuruları için getirilen düzenleme ise -kanunun ihlal edildiği sonucuna ulaştıracak delilleri sunmak şartıyla- para cezalarında indirim yapılması şeklinde.. Avrupa’da bu tedirgin edici durum “birinci olamazsan en azından ikinci ol” (If you can not be the first at least be the second) ifadesiyle teşvik ediliyor.

İyi haber, AB düzenlemesinden farklı olarak yeni yönetmelikte, ek değer (added value) kavramına yer verilmemiş olmaması. Bir başka deyişle, ceza indiriminden yararlanmak için başvuruda bulunan firmaların, Rekabet Kurumu’nun önceden sahip olduğu bulgulara belirgin ek değer katacak bilgiler sunması şart koşulmuyor. Bu düzenleme, başvuruda bulunacak firmaların, ellerindeki tüm delilleri, üzerinde düşünmeden ve vakit kaybetmeden Kurum’a ulaştırması için teşvik edici rol oynuyor.


Kurum ile Tam ve Sürekli İşbirliğinde Olmak ;

Yönetmelikten yararlanabilmek için tabi ki kartel üyesinin Kurum ile aktif, tam ve sürekli işbirliğinde bulunması gerekiyor. İşbirliğinin tam olarak ne anlama geldiği konusunda belirlenmiş prensipler mevcut değil. Ancak AB uygulamasında kartel üyesi firmanın elindeki tüm bilgi ve belgeleri gizlemeksizin rekabet otoritesine sunması ve kartel faaliyetlerine katılmayı durdurması (örneğin toplantılara katılmaması), aktif ve tam işbirliği koşulunun sağlanması için gerekli sayılıyor.

Buna karşın, Avrupa uygulamasına paralel olarak, Kurum’un gerekli görmesi halinde (daha fazla veriye ulaşmak için) kartel üyesinin, devam eden kartel faaliyetlerine katılması da istenebilecek. Bu katılma, tabi ki faaliyetlerin Kurum tarafından izlenmesi ve somut deliller elde edilmesi amacını taşıyacak.

Diğer Teşebbüsleri İhlale Zorlamamak;

Yeni yönetmelikteki ceza muafiyetinden yararlanabilmek için kartel üyesinin diğer teşebbüsleri ihlale zorlamamış olması gerekiyor. Diğer teşebbüsleri fiziksel veya iktisadi şiddete maruz bırakmak, örneğin piyasa dışına çıkarmak ile tehdit etmek, ihlale zorlama eyleminin çerçevesini oluşturuyor. Ancak bu durum, ceza indiriminden yararlanılmasına engel olmuyor. Bir başka deyişle, başvuruda bulunan firma, diğer teşebbüsleri ihlale zorlamış olsa bile, ceza muafiyetinden yararlanamasa da ceza indiriminden faydalanabiliyor.

Bu koşul, AB’de 2002 yılında revize edilen 1996 tarihli Duyuru’da kabul edilmiş olan “kartele liderlik etme” kavramından biraz farklı.. Kartelde liderlik ve belirleyici rol oynama kavramlarının muğlak olduğu ve bu konudaki yanlış değerlendirmenin firmalar aleyhine ayrımcılık yaratacağı göz önüne alınırsa, yeni yönetmelikteki düzenlemenin yerinde olduğu kabul edilebilir.


Firma Çalışanlarına İyi Davranmak;

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin 4. fıkrasında; ihlal nedeniyle cezalandırılan firmanın ihlale belirleyici etkisi saptanan yönetici veya çalışanlarına da idari para cezası verilmesi öngörüldüğü için yeni yönetmelik, sadece firmaları değil, pişmanlık başvurusunda bulunmak isteyen firma yönetici ve çalışanlarını da kapsıyor. Düzenlemeye göre, firma yönetici ve çalışanları firmadan bağımsız olarak pişmanlık başvurusunda bulunabilecek.


SON KARAR…

Pişmanlık macerası, kartel üyesi firmanın ihlal niteliğindeki davranışının kamuya yansımasıyla son bulacağı için, Kurum’a başvurmadan önce, son kararı ince eleyip sık dokumak gerektiğine inananlar da var. Amerika Birleşik Devletleri’nde bazı firma yetkilileri, “…henüz Rekabet Otoritesi’nin farkına varmadığı ve - kim bilir- belki de hiç farkına varamayacağı bir durumu ihbar etmenin, kendilerine fayda sağlamayacağı…” konusunda hemfikir. Yorucu süreç sona erdiğinde elde kalan tek şeyin firmanın zarar görmüş imajı olacağını savunuyorlar. Elbette ki böylesi bir yorumun itibar görmesi, Rekabet Otoritesi’nin, ihlal niteliğindeki davranışları ortaya çıkaramaması veya görmezden gelmesinin garanti altına alınmasıyla mümkün.

Esas mesele ise, rekabet ihlalinin gerçekten var olup olmadığını tespit edebilmek. Henüz etkileri doğmamış ve firmanın kendi içinde halledebileceği bir durumun boşu boşuna Rekabet Kurumu’na havale edilmesinin, sadece firmanın menfaatlerine zarar vereceği kanısındayız.. Bu konuda akılcı davranmak için yapılması gereken ise, işi iyi bilen rekabet hukukçularının danışmanlığına başvurmak ve firma faaliyetlerini, rekabet danışmanlığı paralelinde yürütmek !

AB REKABET HUKUKU VE FİKRİ MÜLKİYET HAKLARI (İstanbul Barosu Dergisi Cilt 83, Sayı 2009/1)

Avrupa Birliği (AB), bir ortak pazar yaratma amacıyla kurulmuştur. 1950’lerin başında henüz net bir amaca odaklanamayan AB, birkaç yıl sonra imzalanacak olan Avrupa Topluluğu Antlaşması (Roma Antlaşması) ile ortak pazar yaratma amacını açıkça ifade etmiş ve ilerleyen yıllarda bu amaca ulaşabilmek için malların serbest dolaşımının sağlanması gerektiği bilinciyle hareket etmiştir. Bu bağlamda, Roma Antlaşması’nda üye ülkeler arasında gümrük vergileri ile eşetkili resim ve harçların kaldırılması, bununla birlikte miktar sınırlamalarının ve eşetkili bütün önlemlerin bertaraf edilmesi gereğini içeren hükümler yer almıştır.[1]

Roma Antlaşması, AB’nin ekonomik amaçları arasında en önemli yeri işgal eden ortak pazar yaratma sürecinde bazı istisnalara da yer vermiştir. Nitekim anlaşmanın 30uncu maddesi malların serbest dolaşımına getirilebilecek istisnaları içermektedir. Anılan maddeye göre ulusal hukuklarca yaratılan ve koruma şartları ulusal hukuklarca belirlenen Fikri Mülkiyet Hakları (FM) bu istisnalardan birini oluşturmaktadır. Böylece ulusal hukukların ürünü olan ve ulusal hukuklarca korunan FM Hakları, malların serbest dolaşımı ilkesinin önüne geçerek bu ilke karşısında korunmuş olmaktadır. Bununla birlikte, FM Hakları istisnasının da sınırlaması vardır. Nitekim aynı maddede, FM haklarının kullanımının üye devletler arasında keyfi bir ayrımcılığa yol açmaması ve gizli bir kısıtlamaya meydan vermemesi gerektiği belirtilmektedir.

Buna karşın, Roma Antlaşması’nın, teşebbüslerin hakim durumlarını kötüye kullanmalarını yasaklayan 82nci maddesinde FM Haklarına yönelik bir ifade yer almamaktadır. Başka bir deyişle, bu hüküm FM Haklarını saklı tutmadığı gibi, bunları doğrudan rekabeti kısıtlayan, bozan ve engelleyen haklar olarak da görmemiştir.[2] Ancak 30ncu maddenin FM Haklarına ilişkin getirdiği sınırlama FM Haklarına 82nci maddenin uygulanabilmesine imkan vermektedir.[3] Böylece FM Hakları, hem malların serbest dolaşımı ilkesinin hem de hakim durumun kötüye kullanılması yasağının bir istisnası olarak karşımıza çıkmaktadır.

FM Haklarına, AB entegrasyonunda bir istisna olarak yer verilmesi, dayanağını aynı anlaşmanın 295nci maddesinden almaktadır[4]. Gerçekten de antlaşmanın 295nci maddesinde, Roma Antlaşması hükümlerinin, üye ülkelerin mülkiyet sistemini düzenleyen kuralları etkilemeyeceği ifade edilmiştir. Avrupa Adalet Divanı (Divan), maddede belirtilen “mülkiyet” ifadesinin fikri mülkiyeti de kapsadığını belirtmiştir.[5] Böylece AB, FM Hakları ile bu haklara getirilen hukuki korumanın ulusal hukuklarca belirlendiğini ifade etmekte ve Roma Antlaşması hükümlerinin ulusal hukuklarca “var edilmiş” sözkonusu FM Haklarını etkilemeyeceğini kabul etmektedir.

2. DOKTRİNLER

FM haklarının, AB’nin tanımlaması bile uzun yıllar süren ortak pazar oluşturma amacının istisnası olarak kabul edilmesi, sözkonusu haklara karşı temkinli bir tutumun oluşmasına sebep olmuştur. Özellikle piyasada belli bir ekonomik güce sahip (hakim durumdaki) teşebbüsler tarafından FM Haklarının kötüye kullanma aracı olabileceği düşünüldüğünde, sorun önemli bir boyuta ulaşmaktadır. Bu sebeple, sözkonusu hakların sınırsız olarak uygulanmasının üye devletler arasındaki ticareti olumsuz yönde etkileyeceği ve ortak pazar amacını öngörülenden fazla zedeleyecek olmasından hareketle, FM Hakları için maddede belirtilen sınırlamalar dışında ne tür tedbirler alınması gerektiği tartışma konusu olmuştur.

FM haklarının, sahibine sağladığı inhisari hakların ortak pazarın bölünmesi sonucunu doğurabileceği ve malların serbest dolaşımının sağlanması için en önemli araç olan rekabet hukuku kuralları ile çatışması halinde ne yönde hareket edileceği konusunda Komisyon ve Divan, sırasıyla “Hakların Tüketilmesi İlkesi” “Hakkın Varlığı-Kullanımı Ayrımı” ve “Hakkın Cevheri Doktrini” ni benimsemiştir.[6] Divan ve Komisyon, ilerleyen kısımda açıklanan sözkonusu ilkeler ile, Birlik Hukukunun üstünlüğü ilkesinin mutlak olmadığını, ulusal hukukun tanımladığı ve kapsamını belirlediği FM Hakları ile Birlik Rekabet Hukuku’nun çatışması halinde her somut olayın koşullarına göre değerlendirme yapılması gereğini ifade etmektedir. Bir başka deyişle, AB ile üye devletler arasında bu konuda bir yetki paylaşımı sözkonusu olacaktır.

a. Hakkın Tükenmesi İlkesi:

Malların serbest dolaşımının sağlanması için en önemli araç olan rekabet kuralları ile sahibine inhisari haklar sağlayan FM Haklarının, aynı ortak amaca hizmet etmeleri sebebiyle aynı ekonomik sistem içinde yaşatılabilmesinin mümkün olduğu[7] anlayışından hareketle Divan, rekabet kuralları ile FM Haklarının çatışması halinde uygulanmak üzere hakkın tükenmesi ilkesini ortaya koymuştur. İlkeye göre, fikri mülkiyet koruması kapsamında yer alan bir ürün, FM Hakkı sahibinin elinden hukuki yoldan rızasıyla çıkmışsa, bu malı hukuka uygun olarak elde etmiş kişilerin malın ticaretini yapması engellenemeyecektir.

Sözkonusu ilke ile Divan, FM Hakları kapsamında korunan ürünün ilk satış hakkını hak sahibine vermekte, bu hak kullanıldıktan sonra malın alım satıma konu olmasının engellenemeyeceğini ortaya koymaktadır. Böylece hak sahibinin, sahip olduğu FM Hakkına dayanarak malların serbest dolaşımını engelleyen rekabete aykırı davranışlarda bulunmasının –ilk satış aşamasından sonra- önüne geçilmektedir.

b. Hakkın Kullanımı-Varlığı Ayrımı ve Hakkın Cevheri Doktrini:

Divan, Hakkın Tükenmesi İlkesi ile hak sahibinin “ilk satış aşamasından sonra”, sahip olduğu FM Hakkına dayanarak malların serbest dolaşımını ve rekabeti önleyici davranışlarını engellemeyi amaçlamıştır. Ancak ilk satışa kadar olan aşamada da bu hakların kötüye kullanılabileceği –bir başka deyişle FM Haklarına ilişkin bir lisans verilmesinin haklı bir sebep olmaksızın reddedilebileceği- düşünülmüş ve bu konuda FM Hakkı sahibine getirilecek kısıtlamanın meşruiyetini sağlamak için Hakkın Kullanımı-Varlığı Ayrımını ortaya konmuştur.

Sözkonusu ayrım ilk kez Parke Davis/Probel Davasında ifade edilmiştir.[8]Buna göre; “Patent sahibine üye devletlerden birinde tanınan hakların varlığı Roma Antlaşması’nın 85 ve 86ncı (yeni 81 ve 82nci) maddelerindeki yasaklamalardan etkilenmeyecektir. 85nci madde kapsamında tanımlanan anlaşma, karar ve uyumlu davranışın bulunmaması halinde, bu hakların kullanımı tek başına 85nci maddedeki yasak kapsamına girmeyecektir”.[9]

Divan, önüne gelen bir başka davada [10] : “…Antlaşma üye ülkelerin sınai ve ticari mülkiyetle ilgili olarak tanıdığı hakların varlığını etkilemese dahi, bu hakların kullanımı Antlaşmanın getirdiği yasakların kapsamına girebilir.” ifadesiyle hakkın varlığı-kullanımı ayrımını bir kez daha vurgulamıştır.

Divan, daha sonra önüne gelen bir çok davada devletlerin fikri mülkiyet alanındaki yasal düzenlemelerine Roma Antlaşması ile müdahale edilmediğini, ancak bu hakların kullanılmasının serbest dolaşımı etkilemesi halinde, Roma Antlaşması‘nın 28-30. madde hükümlerinin uygulamaya geçirileceğini ifade etmiştir. [11]

Böylece Divan, ulusal hukuklarca tanımlanmış hakların “varlığı”nın Birlik Hukukundan etkilenmeyeceğini (Roma Antlaşması md.295) ancak bu hakların kullanımındaki denetimin Birlik Hukuku kapsamında yer aldığını vurgulamıştır. Divan’ın bu yaklaşımı, henüz Birlik düzeyinde hakların varlığına ilişkin bir düzenleme olmaması[12] sebebiyle mecburidir.

Bu aşamada, Birlik Hukuku kapsamında olduğu belirtilen “hakkın kullanımındaki denetimin nasıl yapılacağı” tartışma konusu olmuştur. Divan, bu meseleye çözüm olarak Hakkın Cevheri Doktrini’ni yaratmış ve böylece hakkın meşru şekilde kullanılmasının temelinde yatan mantığı açıklamaya çalışmıştır.[13] Buna göre, hakkın kullanma biçimi hakkın “cevherine” ait olduğu müddetçe malların ya da hizmetlerin serbest dolaşımı veya rekabete ilişkin Topluluk kuralları uygulanmayacaktır.[14] Bir başka deyişle FM Haklarının her tür kullanım biçimi korunmayacak, ancak hakkın cevheri kapsamında kalan bir kullanım meşru sayılacaktır. Hakkın kullanma biçiminin hakkın cevherine uygun olması halinde Birlik Hukukunun üstünlüğünün mutlak değil, göreceli bir nitelik kazandığı, ulusal hukukların belirlediği FM Hakkı ile Birlik Hukukunun (serbest dolaşım ve rekabete ilişkin) kurallarının çatışması durumunda her iki normun da eşit düzeyde kabul edilerek hiçbirine ilkesel bir üstünlük tanınmadığı belirtilmektedir.[15]

3. UYGULAMADAKİ SORUNLAR:

Bu noktada ortaya çıkan ilk sorun, her hakkın cevherinin kapsamını belirlemektir. Bilindiği üzere , Birlik çapında fikri mülkiyet alanında mevzuat uyumlaştırmasının henüz tam anlamıyla sağlanamamaması sebebiyle Hakkın Cevheri her ülke mevzuatına göre değişmektedir.[16] Bu sebeple Divan, her somut olayın koşullarına göre dava konusu hak türü açısından hakkın cevherini belirlemekte, ardından, somut olaydaki kullanımın bu cevher kapsamında yer alıp almadığını değerlendirmektedir.

Örneğin Centrafarm/Sterling Drug Davasında[17] Divan, patent hakkının cevherini aşağıdaki gibi belirlemiştir.

“Patent hakkının cevheri, patente konu olan buluşun sahibinin yaratıcı çabalarını ödüllendirmektir. Bu bağlamda, buluşun sahibi, buluşunu dilediği gibi kullanmakta serbesttir. Ticari olarak buluşu üretmek ve doğrudan ya da lisans vermek suretiyle dolaylı olarak piyasaya ilk defa sürme hakkı ve yapılan ihlallere karşı itiraz hakkı da mutlak olarak patent sahibine aittir.“

Hakkin Cevherinin her olayda ayrı ayrı tanımlanmasının hukuk güvenliği açısından olumsuz bir durum yarattığına şüphe yoktur.[18] Bu noktada bir diğer sorun ise, hakkın cevherinin tanımlanması yetkisini Divan’ın kendisinde görmesidir. Sözkonusu uygulama, ulusal hukuklarca düzenlenen FM Hakkının varlığına müdahale anlamına gelmektedir ki, bu alan Birlik Hukuku ile değil, ulusal hukuklarca düzenlenmektedir. Bilindiği üzere, hakların üye devletler tarafından düzenlenmesinin anlamı, ulusal hukukların hakları tanımlanması, bunlara getirilecek hukuki korumayı ve bu korumanın sınırını belirlemelerini ifade etmektedir.[19] Divan, hakkın cevherini belirleyerek Roma Antlaşması’nın 295nci maddesi gereği ulusal hukuklarca düzenlenen fikri mülkiyet haklarının oluşturulmasına, tanımlanmasına ve buna getirilecek hukuki koruma sınırına müdahale etmektedir. Böylece hakkın varlığı-kullanımı ayrımı ve buna dayanarak bahsedilen “yetki paylaşımı” işlevsiz kalmaktadır.

Divan’ın bu yaklaşımı henüz ciddi anlamda yatırım gerektiren patentlere ilişkin davalarda FM hakkı sahibinin aleyhine olacak şekilde kullanılmamıştır.[20] Ancak telif haklarına ilişkin Magill davasında aynı durumdan sözedilememektedir. Nitekim davada varılan karara ulaşmak için –Divan tarafından açıkça ifade edilmemekle birlikte- İrlanda ve İngiltere’deki dava konusu telif hakkına ilişkin ulusal kuralların uygun olmadığından hareket edilmiştir.

Divan’ın sözkonusu yaklaşımını yansıtan Magill Davası[21], kısaca şöyle özetlenebilir: Magill adlı bir İrlanda basım şirketi BBC, ITP ve RTE adlı televizyon kanallarının haftalık televizyon programlarını içeren bir dergi çıkarmak ister ve bunun için gerekli olan program listesini sözkonusu şirketlerden talep eder. Diğer Avrupa ülkelerinde olmamasına karşın, İngiltere ve İrlanda’da televizyon programlarını içeren listeler üzerinde, yayını yapan kuruluşun telif hakkı bulunmaktadır. BBC, RTE ve ITP kanalları bu haklarına dayanarak sözkonusu program listesini içeren televizyon dergileri yayınlamakta ve ayrıca günlük gazete ve dergilere bu listeleri ücretsiz olarak vermektedirler. Dolayısıyla haftalık program dergisi pazarında yayın kuruluşlarından bağımsız olarak herhangi bir teşebbüs faaliyet göstermemektedir. Magill’in talebi (haftalık program listesini içeren bilgi) BBC, RTE ve ITP tarafından reddedilir.

Divan, öncelikle dava konusu telif hakkına değinmiş ve konuyla ilgili ön tarihli bir davadaki hükme atıf yapmıştır.[22] Buna göre (…)Topluluk uyumlaştırmasının olmadığı bir durumda, bir FM Hakkına koruma verilmesine ait koşullar ile prosedürlerin belirlenmesi ulusal hukuklarca ele alınması gereken bir konudur ve üzerinde telif hakkı bulunan bir eserin çoğaltma hakkı, telif hakkının cevherinin bir parçasını oluşturmaktadır.[23]

Ancak Divan, istisnai şartların varlığı halinde FM hakkına ilişkin lisans verilmesinin reddinin hakim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edileceğine işaret etmiştir.[24] Sözkonusu olayda da, tekelcilik, ayrımcılık ve yeni bir ürünün ortaya çıkışı gibi istisnai şartların mevcut olduğu konusunda Komisyon ile görüş birliğine varmıştır. [25] Buna karşın, dava kararına ilişkin yapılan eleştirilerde Divan’ın yukarıda bahsedilen istisnai şartlara ilişkin bir ispatta bulunmadığı belirtilmektedir.[26]

Magill Kararına dayanarak, hakkın cevheri doktrininin standart bir uygulama sağlamaktan uzak olduğu söylenebilir. Nitekim, hakkın cevherine uygun bir kullanımın meşru sayılacağını ifade etmiş olan Divan, bir yandan çoğaltma hakkının telif hakkının cevherinde yer aldığını belirtmekte, diğer yandan belirtilen cevhere dayanarak çoğaltma hakkını paylaşmak istemeyen FM Hakkı sahibine paylaşma yükümlülüğü getirmektedir. Bu durumda “hakkın cevherine uygun davranış” akıllarda bir soru işaretidir.

Dahası; Divan, ulusal hukuklarca düzenlenmiş olan FM Haklarının varlığına veya uygunluğuna ilişkin bir değerlendirme yapamayacağını Roma Antlaşması’nın 295nci maddesine dayanarak kabul etmesine rağmen Magill Davasında tam tersi bir tutum sergilemektedir. Nitekim, doktrinde de belirtildiği üzere verilen kararda dava konusu telif hakkının (korunma açısından) düşük değeri, denklemin bir parçasıdır.[27]Magill Davasına ilişkin olarak Başsavcı Jacobs’un aşağıdaki ifadesi[28] de, bu tutumu destekler niteliktedir: “Program listeleri için telif hakkı korumasının sağlanması, yaratıcı çalışmanın ve gayretin ödüllendirilmesi ya da böyle bir gayret için teşvik oluşturulması açısından haklı çıkarılması zor bir durumdur.” Sözkonusu ifade, ulusal hukuklarca (İngiltere ve İrlanda) tanımlanmış ve korunmaya değer bulunmuş telif hakkının varlığının ve uygunluğunun, Divan tarafından sorgulandığı konusunda yol gösterici niteliktedir.

SONUÇ

Divan, FM Haklarının potansiyelinde bulunan “rekabete aykırı olarak kötüye kullanılma ve böylece ortak pazar oluşumunu zedeleme” tehdidini bertaraf etmek için Hakkın varlığı- Kullanımı ayrımı ile Hakkın Cevheri Doktrini’ni ortaya koymuştur. Bu doktrinler ile Divan, hakkın kullanma biçiminin hakkın cevherine uygun olması halinde Birlik Hukukunun üstünlüğünün mutlak değil, göreceli bir nitelik kazandığını, ulusal hukukların belirlediği FM Hakkı ile Birlik Hukukunun (serbest dolaşım ve rekabete ilişkin) kurallarının çatışması durumunda her iki normun da eşit düzeyde kabul edilerek hiçbirine ilkesel bir üstünlük tanınmadığını belirtmektedir. Böylece, ulusal hukuklarca tanımlanmış hakların “varlığı” Birlik Hukukundan etkilenmeyecek (Roma Ant. md.295) ancak bu hakların kullanımındaki denetim Birlik Hukuku kapsamında yer alacaktır.
Ancak, uygulamada Divan’ın bahsettiği yetki paylaşımı görülmemektedir. Nitekim Divan, “kendisi tarafından belirlenen hakkın cevheri çerçevesinde” ulusal hukuklarca tanımlanmış hakların “varlığını” yeniden değerlendirmekte, böylece, yetki paylaşımının varolduğunu ifade ettiği konuda yetki sınırını aşarak ulusal hukuk alanına müdahale etmektedir. Hakkın, Divan tarafından tanımlanan cevheri ile ulusal hukuklarca tanımlanan cevheri örtüşse dahi, sözkonusu cevhere uygun davranış tam bir muammadır. Divan bu yöntemle, ulusal hukuklarca varlığı tanımlanmış ve korunmaya değer bulunmuş hakların varlığını yeniden sorgulamakta ve böylece Birlik rekabet düzenini korumak amacıyla ulusal hukuk alanında varlığını hissettirmektedir. Bu durum bir yandan “Roma Antlaşması’nın, üye ülkelerin mülkiyet sistemini düzenleyen kuralları etkilemeyeceğini belirten” 295nci hükmünü FM Hakları açısından işlevsiz bırakmakta, diğer yandan Ortak Pazar amacına hizmet eden rekabet kuralları ile FM Haklarının çatışması halinde AB’nin, rekabet kurallarına üstünlük tanıdığını ortaya koymaktadır.

[1] md.25-29

[2] OKUTAN, G., (2000) AB Hukuku, BETA.

[3] ANIK,Gülgün, (2001) AT Rekabet Hukukunda Fikri Mülkiyet Hakları, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi,Yıl:1, Cilt:1, Sayı.3,Ankara Barosu

[4] EROĞLU, S. (2000) Rekabet Hukukunda Bilgisayar Programlarının Korunması, BETA.
[5] C-350/92 s. İspanya v. Konsey Kararı (1996)
[6] SARIAKÇALI, T. (2004) , AB Hukukunda Lisans Sözleşmeleri, Rekabet Bülteni, 11,18.

[7] ASLAN Y. (2001), Rekabet Hukuku , Bursa.

[8] ŞEHİRALİ F. H., (1998) Patent Sözleşmelerinin Roma Anlaşmasının 85nci maddesi Açısından Değerlendirilmesi,BATIDER .

[9] Case 24/67 Parke Davis and Co v Probel, (1968), ECR 55.

[10] Case 58/64 Consten & Grundig v Commission (1965), ECR 385, 10

[11] Case 78/70 Deutsche Grammophon GmbH v Metro, (1971), ECR 487, p. 11.

[12] GÜÇER, S. (2005) Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Çerçevesinde Sınai Mülkiyet Hakları.,Ankara.

[13] ÖZCAN, M. (1999) Avrupa Birliğinde Fikri ve Sınai Haklar, Ankara.
[14] TEKİNALP, Ü./TEKİNALP, G., (2000) AB Hukuku, BETA.

[15] OKUTAN, G., (2000) AB Hukuku, BETA.,

[16] GÜÇER, S. (2005) Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Çerçevesinde Sınai Mülkiyet Hakları.,Ankara.

[17]Case 15-74. Centrafarm v. Sterling Drug (1974), ECR 1147

[18] MARANGIDIS- METAXAS. G., (1991) Hag II: A New Taste From the Old Label, European Law Review., 26,128

[19] GÜÇER, S. (2005) Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Çerçevesinde Sınai Mülkiyet Hakları.,Ankara.

[20] Case 238/87 Volvo v. Erilc Veng (UK),(1988) ECR 6211

[21] C-241/91 P and C-242/91 Radio Telefis Eireann v. Commission of the European Communities, Independent Television Publications Limited v. Commission of the European Communities (1 .6. 1994)

[22] Case 238/87 Volvo v. Erilc Veng (UK),(1988) ECR 6211

[23] C-241/91 P ve C-242/91 Radio Telefis Eireann v. Commission of the European Communities, - Independent Television Publications Limited v. Commission of the European Communities (1 .6. 1994)

[24] Case 238/87 Volvo v. Erilc Veng (UK),(1988) ECR 6211

[25] 51-55 arası paragraflar.

[26] Tritton, G.,(1996) Intellectual Property in Europe, London.
[27] Forrester, I. (2003), Competition Law and Intellectual Property, Rekabet Bülteni, 7 ,20.

[28] Case- 7/97 Mediaprint v. Oscar Bronner ., (1998) ECR 1-7791

AB REKABET HUKUKUNDA "Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini" (Legal Hukuk Dergisi Sayı:66)

KavramTanımı :

Paylaşılması zorunlu imkanlar doktrini[1] Roma Antlaşması’nın 82nci maddesinde örneklendirilmiş hakim durumun kötüye kullanılması hallerinden biri sayılan anlaşma yapmayı reddetme (refusal to deal) davranışının bir alt sınıflaması olarak karşımıza çıkmaktadır. Basit bir ifade ile bu doktrin, hakim durumda bulunan bir teşebbüsün mülkiyetinde bulunan veya üzerinde kontrol sahibi olduğu bir imkanı –ürün, alt yapı, tesis, bilgi vb. – o sektörde faaliyet gösteren mevcut ve potansiyel rakipleriyle paylaşması gereğini ifade eder. Ancak ilerleyen kısımda da görüleceği üzere, hakim durumdaki teşebbüsün paylaşım yükümlülüğü sözkonusu imkanın, rakip teşebbüs açısından o pazarda faaliyet gösterebilmek için esaslı nitelik arz etmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.

Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini’nin, dayanağını Commercial Solvents[2] Davası’ndan alan anlaşma yapmayı reddetme olaylarından ayrıldığı nokta; erişimi engelleyen teşebbüsün alt pazardaki konumudur. Hakim durumun kötüye kullanılması hallerinden olan anlaşma yapmayı reddetme davranışında, reddeden teşebbüs, alt pazarda hakim durumda değilken, hammadde pazarında hakim durumdadır ve buradaki pazar gücünü kullanarak alt pazarda pay elde etmek istemektedir. Oysa paylaşılması zorunlu imkanlar doktrininde alt pazarda hakim durumda bulunan teşebbüs, bu konumunu korumak amacındadır. Bu sebeple, sahibi olduğu ve mevcut/potansiyel rakiplerinin sözkonusu pazarda yaşayabilmesi için vazgeçilmez olan bir imkana erişimini engellemektedir. Bu açıdan bakıldığında paylaşılması zorunlu imkanlar doktrini, anlaşma yapmayı reddetme olaylarına müdahale edilemediği durumlarda devreye girmektedir.
Doktrindeki “zorunlu” (essential) ifadesi, erişim talep eden teşebbüse, ve hakim durumdaki teşebbüse yönelik olmak üzere iki taraflıdır.

Erişim talep eden (rakip) teşebbüsün içinde bulunduğu zorunluluk halleri şunlardır;
1-)İmkana erişim zorunluluğu;
2-)İmkana hakim durumdaki teşebbüs vasıtasıyla erişim zorunluluğu.

Rakip teşebbüsün imkana erişim zorunluluğu, söz konusu imkana erişememesi halinde ilgili pazardaki faaliyetini sürdüremeyecek olması halinde ortaya çıkmaktadır. Bir başka deyişle, söz konusu imkanın, erişim isteyen teşebbüsün ilgili pazardaki faaliyetine devam edebilmesi açısından zorunlu addedilebilmesi gerekir. Erişim istenen imkanın sadece daha avantajlı olmasının doktrin uygulaması kapsamında yer almayacağı açıktır. [3]

Burada, bir imkanın hangi durumlarda, bir sektörde var olabilmek için zorunlu olduğunu (hayati önem arz ettiğini) incelemek gerekir. American Yüksek Mahkemesi’nin Twin Laboratories v.Weider Health & Fitness Davası’nda verdiği karar bu konuda yol göstericidir. Sözkonusu karara göre,erişimin engellenmesi halinde ekonomik kayba uğramak yeterli değildir. Erişimin reddedilmesinin pazara giriş engeli oluşturması gerekir.[4]

İkinci olarak, teşebbüs, kendisinin sektördeki varlığını devam ettirebilmek için zorunlu olan bu imkana hakim durumdaki teşebbüs vasıtasıyla erişmek zorundadır. Çünkü sözkonusu imkanın;

a-) alternatifi yoktur ve
b) erişim talep eden teşebbüs tarafından aynı veya benzerinin (duplication) yaratılması imkansızdır veya çok pahalıdır.

Rakip teşebbüsün erişim istediği imkanın alternatifi bulunmadığı gibi, bu imkanı makul ve uygulanabilir bir şekilde yaratabilmesi de çok zordur. Teşebbüsün karşılaştığı bu zorluk, erişim talep ettiği imkan konusundaki hukuki veya teknik engeller sebebiyle olabilir.[5] Bunlar haricinde, teşebbüsün sözkonusu imkanı makul ve uygulanabilir bir şekilde yaratabilmesinin çok ciddi bir maliyet gerektirmesi de imkan alternatifinin yaratılmasında karşılaşılabilecek bir diğer engeldir.

Ciddi maliyet gerektiren yatırımlar için verilebilecek örneklerin başında –case law ışığında bakılacak olursa- elektrik, doğal gaz ve su şebekeleri, demiryolu, telekom ağı, havalimanı ve limanlar gelmektedir.Bu hizmetler öylesine niteliklere sahiptirler ki, hizmetlerin tüketiciye en az maliyet veya en fazla net fayda ile ulaşması ancak bir firma veya belirli sayıda seçilmiş araçlarla sağlanabilir. Bu sebeple üretimin bir firma tarafından en düşük maliyetle sağlandığı bu gibi durumlarda doğal tekeller ortaya çıkmaktadır.[6] Paylaşılması zorunlu imkanlar doktrini iktisadi etkenliğin sınırlı sayıda firma ile sağlandığı bu piyasaların rekabetçi özelliğe kavuşmaları açısından önem arz etmektedir.

Yukarıda belirtilenden hareketle, bir rakip teşebbüsün erişim talep ettiği imkanı makul miktardaki bir maliyetle yaratabilmesi mümkün ise, “imkana sadece hakim durumdaki teşebbüs vasıtasıyla erişim zorunluluğu” sözkonusu olmayacaktır. Bir başka deyişle, erişim istenen imkanın potansiyel veya gerçek alternatifi varsa veya erişimden elde edilecek fayda başka kaynaklardan da elde edilebiliyorsa, doktrin uygulanamayacaktır.[7]

Burada eklenmesi gereken bir husus, Komisyon’un, doktrinin sadece mevcut rakipler açısından değil pazara yeni dahil olmuş teşebbüsler açısından da uygulanabilir olduğunu hüküm almış olduğudur. [8]

Doktrindeki zorunlu ifadesinin diğer yönü ise sözkonusu imkanı mülkiyetinde veya kontrolünde bulunduran hakim durumdaki teşebbüse yönelik yükümlülük olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu teşebbüs, sahip olduğu imkanın yer aldığı üst pazarda hakim durumdadır ve “imkana erişimi engelleme” davranışıyla alt pazardaki rekabetçi yapıya zarar vermektedir. Bu sebeple doktrin, hakim durumdaki teşebbüsün bu davranışını engellemekte ve ona “imkanı paylaşma zorunluluğu” getirmektedir.

Hakim durumdaki teşebbüsün söz konusu imkanı rakip teşebbüsle paylaşması konusunda getirilen yükümlülük teşebbüsün mülkiyet hakkına müdahaleyi gerektirmektedir. Bu sebeple Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini, bir teşebbüsün sözleşmeye dayalı haklarına müdahale içeren klasik anlaşma yapmayı reddetme kararlarını da aşmaktadır.[9]

Uygulama:

Doktrin, ilk olarak ABD’de uygulanmıştır. [10]
Avrupa Birliği Rekabet Hukuku’nda ise doktrinin ilk kez uygulanması Komisyon tarafından B&I v. Sealink davası’nda olmuştur. Komisyon sözkonusu davada paylaşılması zorunlu imkanlar doktrinini açıkça zikretmiş, hakim durumda bulunan bir teşebbüsün sahibi olduğu veya kontrol ettiği bazı imkanları diğer rakiplerle paylaşmaması ve bu imkanların o sektörde faaliyet gösterebilmek açısından esaslı nitelik arz etmesi durumunda Roma Antlaşması’nın 82nci maddesinin ihlal edileceğine karar vermiştir[11]. Davada bir nakliye şirketinin, rakibinin sahibi olduğu ve belirli bir yol üzerinde bulunan limana erişim hakkı engellenmekteydi. Rakip nakliye şirketinin ikinci bir liman inşa etmesi mümkün olamayacağından limana erişimin haksız yere engellenmesi hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiştir.

Komisyon, devlet tekeli niteliğindeki bir teşebbüse Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini’nin uygulanabilir olup olmadığı hususunu Port of Roscoff [12] vakasında dile getirmiştir. Sözkonusu olayda, İrlanda’dan İngiltere’ye feribot seferi hizmeti vermek isteyen Irish Continental Group (ICG) adlı teşebbüsün Roscoff Limanı’na erişim talebi, limanı işleten CCI Morlaix teşebbüsü tarafından reddedilmiştir. Erişimi reddeden CCI Morlaix, bir devlet tekeli olmakla birlikte aynı rota üzerinde feribot hizmeti veren (ve dolayısıyla erişim talep eden ICG’nin potansiyel rakibi olduğu) bir başka teşebbüste de %5 oranında hisseye sahiptir. Değerlendirme sonucunda Komisyon, CCI Morlaix’in haklı hiçbir gerekçeye dayanmayan red eyleminin, pazara yeni bir teşebbüsün girmesini engelleyici nitelikte olduğunu belirtmiştir.[13]

Doktrine, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın (ATAD) üstü kapalı olarak atıfta bulunduğu dava ise fikri mülkiyet haklarının kullanımının bazı hallerde kötüye kullanma sayılabileceği yargısını içeren Magill Davası’dır.[14] ATAD’ın, fikri mülkiyet hakları konusundaki yerleşik duyarlı yaklaşımını[15] bu davada sürdürmediği belirtilmektedir.[16] Ayrıca karar “rekabetten çok rakibi koruma” anlayışına dayandığı konusunda eleştirilere maruz kalmıştır.

Sözkonusu dava kısaca şöyle özetlenebilir: Magill adlı bir İrlanda basım şirketi ITP ve RTE adlı televizyon kanallarının haftalık televizyon programlarını içeren bir dergi çıkarmak ister ve bunun için gerekli olan program listesini sözkonusu şirketlerden talep eder. İngiltere ve İrlanda’da televizyon programlarını içeren listeler üzerinde, yayını yapan kuruluşun yayın hakkı bulunmaktadır.[17] RTE ve ITP kanalları bu haklarına dayanarak sözkonusu program listesini içeren televizyon dergileri yayınlamakta ve ayrıca günlük gazete ve dergilere bu listeleri ücretsiz olarak vermektedirler. Dolayısıyla haftalık program dergisi pazarında yayın kuruluşlarından bağımsız olarak herhangi bir teşebbüs faaliyet göstermemektedir. Magill’in talebi (haftalık program listesini içeren bilgi) sözkonusu RTE ve ITP tarafından reddedilir.

Hak sahiplerinin (TV şirketleri) sahip oldukları telif hakkına güvendikleri bu davada, Divan, istisnai bir durumun mevcut olduğu konusunda Komisyon ile görüş birliğine varmıştır. [18]
Divan, olayı değerlendirirken öncelikle Magill’in yaratmak istediği ürün üzerinde yoğunlaşmıştır. Bu ürün, kapsamlı ve haftalık bir televizyon dergisiydi. İlgili pazarda bulunan ve haftanın sadece iki gün içinde yayınlanacak programları hakkında yüzeysel bilgi veren diğer dergilerden farklı olarak, Magill’in dergisi, tüm haftanın programlarını kapsamlı olarak içerecekti.[19] Sözkonusu ürün için potansiyel bir tüketici talebi olduğuna kuşku yoktu. Dolayısıyla TV şirketleri, reddetme eylemleriyle yeni bir ürünün pazara girişini engellemekteydiler. İkinci olarak, RTE ve ITP adlı televizyon kanalları, sözkonusu program listelerini ücretsiz olarak günlük gazete ve dergilere vermekteydiler. Dolayısıyla Magill’e karşı takınılan tavır açıkça “ayrımcılık” niteliği taşıyordu. Kaldı ki, reddetme fiili için haklı bir gerekçe de gösterilememişti. Divan, sözkonusu televizyon şirketlerinin haftalık program listelerini içeren dergi pazarında faaliyet gösterdiklerini de dikkate alarak, bu eylemi, komşu bir pazarda tekelleşme yaratma sebebi olarak görmüştür.[20] Zira şirketler haftalık program listesini içeren dergi pazarında faaliyet gösterebilmek için zorunlu olan bilgiye erişim talebini reddederek pazara girişi engelliyorlardı.

Magill Davası ile fikri mülkiyet haklarının zorunlu olarak paylaşılması konusunda hakim durumdaki teşebbüslere sınırsız bir yükümlülük getirileceğine dair yoğun bir kaygı oluşsa da, bu durumun sadece istisnai hallerde ortaya çıkabileceğini kabul etmek gerekir. Nitekim Korah, Magill Davası’nın fikri mülkiyet haklarının sorgulanabilir olduğu durumlarla sınırlı olduğunu belirtmektedir.[21] Başsavcı Jacobs bir başka davada aynı hususa değinerek, program listeleri için sağlanan telif hakkı korumasının, yaratıcı çalışmanın ve gayretin ödüllendirilmesi ya da böyle bir gayret için teşvik oluşturulması açısından haklı çıkarılması zor bir durum olduğunu belirtmektedir.[22] Ridyard da sözkonusu davaya konu olan televizyon program listelerinin, yaratıcılık içeren bir faaliyetten ziyade, televizyon yayıncılık faaliyetinin bir yan ürünü olduğunu belirterek Korah’ı desteklemektedir.[23]

Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini’nin değerlendirildiği bir diğer önemli dava ise Oscar Bronner[24] Davası’dır. Magill Davası’nda doktrinin kapsamına ve uygulama şartlarına ilişkin ortaya konamayan hukuki belirlilik, Bronner Davası’nda mevcuttur. Bu sebeple sözkonusu dava, doktrin için bir dönüm noktası niteliğindedir.

Oscar Bronner “der Standart” isimli günlük gazetesi için Avusturya’da günlük gazete dağıtım pazarında hakim durumda olan Mediaprint’in tüm ulusu kapsayan eve teslim hizmetinden yararlanmak istemiştir. Erişim talebi reddedilen Bronner, Avusturya Ulusal Mahkemesi’ne başvurmuş, mahkeme de sözkonusu davranışın 82nci maddeyi ihlal edip etmediği konusunda ATAD’a danışmıştır. Adalet Divanı, şu yönde hükme varmıştır;[25]

“(…) Eve teslim hizmetine erişimin reddedilmesinin (1) talepte bulunan taraf açısından günlük gazete pazarında tüm rekabeti yok etmesi ve bu ret kararının (1) objektif haklı bir gerekçeye dayanmaması yeterli değildir; ayrıca (3) eve teslim sistemi ikame edebilecek fiili ya da potansiyel başka bir sistemin olmaması şartıyla, (4) hizmetin kendisinin, talepte bulunan tarafın ticari faaliyetini yürütmesi açısından vazgeçilmez olması gerekir.”

Böylece Divan’ın bu hükmü, bir imkanın paylaşılmasının hangi hallerde zorunlu olacağı konusuna açıklık getirmektedir.

Divan, Bronner olayında sözkonusu imkanı ikame edecek (3ncü şart) alternatif sistemlerin bulunduğunu belirtmiştir. Gerçekten de günlük gazete dağıtımı için posta, marketler, satış noktaları gibi pek çok dağıtım yolu mevcuttur. Dolayısıyla Bronner’ın erişim talep ettiği imkan için “alternatif yokluğu” şartı oluşmamıştır.

Divan şu şekilde devam etmiştir; “Ayrıca diğer günlük gazete yayımcılarının, tek başlarına veya başka yayımcılarla işbirliği yaparak, eve teslim sistemini kurup kendi gazetelerinin dağıtımında kullanmasını imkan dışı veya akıl almaz derecede zor kılan herhangi bir teknik, hukuki, hatta ekonomik engel gözükmemektedir.”

Böylece Divan, olayda yeni bir alternatifin -tek başına ya da diğer yayımcılarla birlikte- yaratılmasının imkansız olmadığını da belirtmektedir.Hükmün devamında; sözkonusu imkanın (eve teslim hizmeti) alternatifinin yaratılmasının imkansız/çok zor olduğunun ileri sürülmesi halinde, bu argümanın kabul edilebilir olması için gereken şart belirtilmiştir. Buna göre;

“…dağıtılacak gazete miktarının azlığı nedeniyle ikinci bir eve-dağıtım-sistemi kurmanın ekonomik olmadığını ve bundan dolayı gerçekçi bir alternatif sağlayamayacağını ileri sürmek, mevcut sistemden yararlanmanın vazgeçilmez olduğu göstermek için yeterli değildir,...böyle bir giriş hakkının vazgeçilmez sayılabilmesi için, en azından mevcut sistemin sahibi tarafından dağıtılan günlük gazete miktarıyla karşılaştırmak suretiyle, dağıtılacak gazete miktarı için ikinci bir dağıtım ağı kurmanın ekonomik olarak sürdürülebilir olmadığını göstermek gerekir.”
Bronner Davası’nın farkı, yukarıdaki paragrafta ortaya konan vazgeçilmezlik testinde ortaya çıkmaktadır. Divan, vazgeçilmezliği erişim talep eden taraf açısından (öznel) değil, Mediaprint ile aynı büyüklükte olan şirketler açısından (nesnel) değerlendirmiştir. Buna göre, eve teslim sisteminin alternatifinin kurulabilmesi Mediaprint ile eş değerde olan şirketler bakımından mümkündür.[26] Oscar Bronner’ın bu alternatifi kendi şartları sebebiyle kuramaması, erişim istenen imkanı zorunlu değil, daha avantajlı yapar. İmkana daha avantajlı olması sebebiyle ulaşmak ise hakim durumdaki teşebbüsün mülkiyet hakkına sınırı aşan mahiyette bir müdahale anlamına gelir. Ayrıca erişimin vazgeçilmez kabul edilebilmesi için, alternatifin kurulmasının ekonomik olmayacağı savı yeterli değildir. Gerek talep eden açısından (Bronner) gerekse diğer yayımcılar açısından böyle bir alternatifin kurulmasının ekonomik olarak sürdürülebilir olmadığının ispatlanması gerekir. Bir başka deyişle pazarın rekabetçi sistemi hiçbir şekilde kaldıramayacağı gösterilmelidir.[27]

Oscar Bronner Davası, Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini’nin katı şekilde uygulanmaması yönünde bir uyarıdır. Zira teşebbüslerin kendi başarıları sonucu edindikleri varlık ve faaliyetlerini kendi rakipleri ile paylaşmaları konusunda kural olarak bir yükümlülük bulunmamaktadır.[28] Unutulmamalıdır ki sözkonusu doktrin, kural değil, istisnadır. Rakiplerin sahip olmadıkları şeyleri düzenli olarak kullanmalarına izin vererek herkesi eşit seviyeye getirme rekabet sürecine ve tüketici menfaatlerine zarar verebilir.[29] Kaldı ki, doktrinin uygulanmasında rakiplerin, hakim durumdaki teşebbüsten daha dezavantajlı durumda olmaları esas mesele değildir. Nitekim Ridyard’a göre hangi imkanların paylaşılmasının zorunlu olduğu konusunda dikkate alınması gereken kriter, rakipler için oluşan dezavantajlı durumlar değil etkin rekabetin korunması olmalıdır.[30]


[1] Essential Facilities teriminin doktrinde “temel kolaylıklar, vazgeçilmez ihtiyaçlar, olmazsa olmaz tedarik, esaslı donanımlar , gerekli unsur ve zorunlu unsur gibi farklı çevirileri de bulunmaktadır. Rekabet Kurumu, “zorunlu unsur” terimini kullanmaktadır.
[2] Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation v. Commission, Birleştirilmiş Davalar 6/73 & 7/73, 1974 E.C.R. 223, [1974] 1 C.M.L.R. 309.

[3] Case C-7/97 Oscar Bronner GmbH &Co . KG. v. Mediaprint (1998) ECR 1-7791, (1991) 4 CMLR 112.
[4] Twin Labs. Inc. v. Weider Health & Fitness, 900 F. 2d. 566, 568 (1990)
[5] Ian S. Forrester, Q.C., White & Case, Brüksel, Competition Law and Intellectual Property Rights, Rekabet Bülteni, S. 8 Sf.16
[6] OECD (1992, 12).
[7] Robert Pitofski, Dona Patterson &Jonathan Hooks, The Essential Facilities Doctrine under U.S. Antitrust Law, 70 Antitrust L.J. 443 (2002)

[8] Sealink/B&I Holyhead: 11 Haziran 1995 tarihli Komisyon Kararı (1992) 5 CMLR 255
[9] Ayrıntılı bilgi için bkz. Sözleşme Yapma Yükümlülüğü (Zorunlu Unsur Doktrinine Dayalı), Gürzumar, Osman B., Ankara, Seçkin Yay., 2006.
[10] Terminal Railroad Combination Davası
[11] Sealink/B&I Holyhead: 11 Haziran 1995 tarihli Komisyon Kararı (1992) 5 CMLR 255
[12] Morlaix (Port of Roscoff) (1995) 5 CMLR 177.
[13] Morlaix (Port of Roscoff) (1995) 5 CMLR 177.
[14] Radio Telefis Eira’nın (RTE) ve Independent Television Publications Ltd.’e (ITP) karşı Komisyon. Davalar birleştirildi. C-241/91 P ve C-242/91 P (1995) ECR 1-0743.
[15] Volvo k.Weng Davası, Dava 238/87, (1988) ECR 6211
[16] Tekinalp/Tekinalp, AB Hukuku, (Bertil Emrah Oder tarafından hazırlanan kısım) sf.716
[17] Diğer Avrupa ülkelerinde sözkonusu listeler üzerinde böyle bir telif hakkı tanınmamıştır.
[18] 51-55 arası paragraflar.
[19] Divan tüm davalar için bir “yeni ürün” tanımlaması yapmamış, sadece sözkonusu davaya konu olan derginin diğerlerinden farkını ortaya koymuştur.
[20] 56.paragraf.
[21] Valentine Korah, Symposium: “ The Interface between Intellectual Property and Antitrust: 69 Antitrust L.J. 801, 810 (2002)

[22] Case C-7/97 Oscar Bronner GmbH &Co . KG. v. Mediaprint (1998) ECR 1-7791, (1991) 4 CMLR 112.
[23] Derek Ridyard, Essential Facilities and the Obligation to Supply Competitors under UK and EC Competition Law , Competition L. Rev. 438, 446 (1996).

[24] Case C-7/97 Oscar Bronner GmbH &Co . KG. v. Mediaprint (1998) ECR 1-7791, (1991) 4 CMLR 112.
[25] 41.paragraf
[26] 41.paragraf
[27] Ian S. Forrester, Q.C., White & Case, Brüksel, Competition Law and Intellectual Property Rights, Rekabet Bülteni, S. 8 Sf.16
[28] Jones A. and Sufrin B. EC Competition Law ; Text, Cases and Materials, 2001 Oxford University Press.
[29] Bkz. Bronner Davası’nda Başsavcı Jacobs Prg.57/69.
[30] Ridyard D. Essential Facilities and the Obligation to Supply to Competitors. (1996) ECLR 438.