KavramTanımı :
Paylaşılması zorunlu imkanlar doktrini[1] Roma Antlaşması’nın 82nci maddesinde örneklendirilmiş hakim durumun kötüye kullanılması hallerinden biri sayılan anlaşma yapmayı reddetme (refusal to deal) davranışının bir alt sınıflaması olarak karşımıza çıkmaktadır. Basit bir ifade ile bu doktrin, hakim durumda bulunan bir teşebbüsün mülkiyetinde bulunan veya üzerinde kontrol sahibi olduğu bir imkanı –ürün, alt yapı, tesis, bilgi vb. – o sektörde faaliyet gösteren mevcut ve potansiyel rakipleriyle paylaşması gereğini ifade eder. Ancak ilerleyen kısımda da görüleceği üzere, hakim durumdaki teşebbüsün paylaşım yükümlülüğü sözkonusu imkanın, rakip teşebbüs açısından o pazarda faaliyet gösterebilmek için esaslı nitelik arz etmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.
Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini’nin, dayanağını Commercial Solvents[2] Davası’ndan alan anlaşma yapmayı reddetme olaylarından ayrıldığı nokta; erişimi engelleyen teşebbüsün alt pazardaki konumudur. Hakim durumun kötüye kullanılması hallerinden olan anlaşma yapmayı reddetme davranışında, reddeden teşebbüs, alt pazarda hakim durumda değilken, hammadde pazarında hakim durumdadır ve buradaki pazar gücünü kullanarak alt pazarda pay elde etmek istemektedir. Oysa paylaşılması zorunlu imkanlar doktrininde alt pazarda hakim durumda bulunan teşebbüs, bu konumunu korumak amacındadır. Bu sebeple, sahibi olduğu ve mevcut/potansiyel rakiplerinin sözkonusu pazarda yaşayabilmesi için vazgeçilmez olan bir imkana erişimini engellemektedir. Bu açıdan bakıldığında paylaşılması zorunlu imkanlar doktrini, anlaşma yapmayı reddetme olaylarına müdahale edilemediği durumlarda devreye girmektedir.
Doktrindeki “zorunlu” (essential) ifadesi, erişim talep eden teşebbüse, ve hakim durumdaki teşebbüse yönelik olmak üzere iki taraflıdır.
Erişim talep eden (rakip) teşebbüsün içinde bulunduğu zorunluluk halleri şunlardır;
1-)İmkana erişim zorunluluğu;
2-)İmkana hakim durumdaki teşebbüs vasıtasıyla erişim zorunluluğu.
Rakip teşebbüsün imkana erişim zorunluluğu, söz konusu imkana erişememesi halinde ilgili pazardaki faaliyetini sürdüremeyecek olması halinde ortaya çıkmaktadır. Bir başka deyişle, söz konusu imkanın, erişim isteyen teşebbüsün ilgili pazardaki faaliyetine devam edebilmesi açısından zorunlu addedilebilmesi gerekir. Erişim istenen imkanın sadece daha avantajlı olmasının doktrin uygulaması kapsamında yer almayacağı açıktır. [3]
Burada, bir imkanın hangi durumlarda, bir sektörde var olabilmek için zorunlu olduğunu (hayati önem arz ettiğini) incelemek gerekir. American Yüksek Mahkemesi’nin Twin Laboratories v.Weider Health & Fitness Davası’nda verdiği karar bu konuda yol göstericidir. Sözkonusu karara göre,erişimin engellenmesi halinde ekonomik kayba uğramak yeterli değildir. Erişimin reddedilmesinin pazara giriş engeli oluşturması gerekir.[4]
İkinci olarak, teşebbüs, kendisinin sektördeki varlığını devam ettirebilmek için zorunlu olan bu imkana hakim durumdaki teşebbüs vasıtasıyla erişmek zorundadır. Çünkü sözkonusu imkanın;
a-) alternatifi yoktur ve
b) erişim talep eden teşebbüs tarafından aynı veya benzerinin (duplication) yaratılması imkansızdır veya çok pahalıdır.
Rakip teşebbüsün erişim istediği imkanın alternatifi bulunmadığı gibi, bu imkanı makul ve uygulanabilir bir şekilde yaratabilmesi de çok zordur. Teşebbüsün karşılaştığı bu zorluk, erişim talep ettiği imkan konusundaki hukuki veya teknik engeller sebebiyle olabilir.[5] Bunlar haricinde, teşebbüsün sözkonusu imkanı makul ve uygulanabilir bir şekilde yaratabilmesinin çok ciddi bir maliyet gerektirmesi de imkan alternatifinin yaratılmasında karşılaşılabilecek bir diğer engeldir.
Ciddi maliyet gerektiren yatırımlar için verilebilecek örneklerin başında –case law ışığında bakılacak olursa- elektrik, doğal gaz ve su şebekeleri, demiryolu, telekom ağı, havalimanı ve limanlar gelmektedir.Bu hizmetler öylesine niteliklere sahiptirler ki, hizmetlerin tüketiciye en az maliyet veya en fazla net fayda ile ulaşması ancak bir firma veya belirli sayıda seçilmiş araçlarla sağlanabilir. Bu sebeple üretimin bir firma tarafından en düşük maliyetle sağlandığı bu gibi durumlarda doğal tekeller ortaya çıkmaktadır.[6] Paylaşılması zorunlu imkanlar doktrini iktisadi etkenliğin sınırlı sayıda firma ile sağlandığı bu piyasaların rekabetçi özelliğe kavuşmaları açısından önem arz etmektedir.
Yukarıda belirtilenden hareketle, bir rakip teşebbüsün erişim talep ettiği imkanı makul miktardaki bir maliyetle yaratabilmesi mümkün ise, “imkana sadece hakim durumdaki teşebbüs vasıtasıyla erişim zorunluluğu” sözkonusu olmayacaktır. Bir başka deyişle, erişim istenen imkanın potansiyel veya gerçek alternatifi varsa veya erişimden elde edilecek fayda başka kaynaklardan da elde edilebiliyorsa, doktrin uygulanamayacaktır.[7]
Burada eklenmesi gereken bir husus, Komisyon’un, doktrinin sadece mevcut rakipler açısından değil pazara yeni dahil olmuş teşebbüsler açısından da uygulanabilir olduğunu hüküm almış olduğudur. [8]
Doktrindeki zorunlu ifadesinin diğer yönü ise sözkonusu imkanı mülkiyetinde veya kontrolünde bulunduran hakim durumdaki teşebbüse yönelik yükümlülük olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu teşebbüs, sahip olduğu imkanın yer aldığı üst pazarda hakim durumdadır ve “imkana erişimi engelleme” davranışıyla alt pazardaki rekabetçi yapıya zarar vermektedir. Bu sebeple doktrin, hakim durumdaki teşebbüsün bu davranışını engellemekte ve ona “imkanı paylaşma zorunluluğu” getirmektedir.
Hakim durumdaki teşebbüsün söz konusu imkanı rakip teşebbüsle paylaşması konusunda getirilen yükümlülük teşebbüsün mülkiyet hakkına müdahaleyi gerektirmektedir. Bu sebeple Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini, bir teşebbüsün sözleşmeye dayalı haklarına müdahale içeren klasik anlaşma yapmayı reddetme kararlarını da aşmaktadır.[9]
Uygulama:
Doktrin, ilk olarak ABD’de uygulanmıştır. [10]
Avrupa Birliği Rekabet Hukuku’nda ise doktrinin ilk kez uygulanması Komisyon tarafından B&I v. Sealink davası’nda olmuştur. Komisyon sözkonusu davada paylaşılması zorunlu imkanlar doktrinini açıkça zikretmiş, hakim durumda bulunan bir teşebbüsün sahibi olduğu veya kontrol ettiği bazı imkanları diğer rakiplerle paylaşmaması ve bu imkanların o sektörde faaliyet gösterebilmek açısından esaslı nitelik arz etmesi durumunda Roma Antlaşması’nın 82nci maddesinin ihlal edileceğine karar vermiştir[11]. Davada bir nakliye şirketinin, rakibinin sahibi olduğu ve belirli bir yol üzerinde bulunan limana erişim hakkı engellenmekteydi. Rakip nakliye şirketinin ikinci bir liman inşa etmesi mümkün olamayacağından limana erişimin haksız yere engellenmesi hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiştir.
Komisyon, devlet tekeli niteliğindeki bir teşebbüse Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini’nin uygulanabilir olup olmadığı hususunu Port of Roscoff [12] vakasında dile getirmiştir. Sözkonusu olayda, İrlanda’dan İngiltere’ye feribot seferi hizmeti vermek isteyen Irish Continental Group (ICG) adlı teşebbüsün Roscoff Limanı’na erişim talebi, limanı işleten CCI Morlaix teşebbüsü tarafından reddedilmiştir. Erişimi reddeden CCI Morlaix, bir devlet tekeli olmakla birlikte aynı rota üzerinde feribot hizmeti veren (ve dolayısıyla erişim talep eden ICG’nin potansiyel rakibi olduğu) bir başka teşebbüste de %5 oranında hisseye sahiptir. Değerlendirme sonucunda Komisyon, CCI Morlaix’in haklı hiçbir gerekçeye dayanmayan red eyleminin, pazara yeni bir teşebbüsün girmesini engelleyici nitelikte olduğunu belirtmiştir.[13]
Doktrine, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın (ATAD) üstü kapalı olarak atıfta bulunduğu dava ise fikri mülkiyet haklarının kullanımının bazı hallerde kötüye kullanma sayılabileceği yargısını içeren Magill Davası’dır.[14] ATAD’ın, fikri mülkiyet hakları konusundaki yerleşik duyarlı yaklaşımını[15] bu davada sürdürmediği belirtilmektedir.[16] Ayrıca karar “rekabetten çok rakibi koruma” anlayışına dayandığı konusunda eleştirilere maruz kalmıştır.
Sözkonusu dava kısaca şöyle özetlenebilir: Magill adlı bir İrlanda basım şirketi ITP ve RTE adlı televizyon kanallarının haftalık televizyon programlarını içeren bir dergi çıkarmak ister ve bunun için gerekli olan program listesini sözkonusu şirketlerden talep eder. İngiltere ve İrlanda’da televizyon programlarını içeren listeler üzerinde, yayını yapan kuruluşun yayın hakkı bulunmaktadır.[17] RTE ve ITP kanalları bu haklarına dayanarak sözkonusu program listesini içeren televizyon dergileri yayınlamakta ve ayrıca günlük gazete ve dergilere bu listeleri ücretsiz olarak vermektedirler. Dolayısıyla haftalık program dergisi pazarında yayın kuruluşlarından bağımsız olarak herhangi bir teşebbüs faaliyet göstermemektedir. Magill’in talebi (haftalık program listesini içeren bilgi) sözkonusu RTE ve ITP tarafından reddedilir.
Hak sahiplerinin (TV şirketleri) sahip oldukları telif hakkına güvendikleri bu davada, Divan, istisnai bir durumun mevcut olduğu konusunda Komisyon ile görüş birliğine varmıştır. [18]
Divan, olayı değerlendirirken öncelikle Magill’in yaratmak istediği ürün üzerinde yoğunlaşmıştır. Bu ürün, kapsamlı ve haftalık bir televizyon dergisiydi. İlgili pazarda bulunan ve haftanın sadece iki gün içinde yayınlanacak programları hakkında yüzeysel bilgi veren diğer dergilerden farklı olarak, Magill’in dergisi, tüm haftanın programlarını kapsamlı olarak içerecekti.[19] Sözkonusu ürün için potansiyel bir tüketici talebi olduğuna kuşku yoktu. Dolayısıyla TV şirketleri, reddetme eylemleriyle yeni bir ürünün pazara girişini engellemekteydiler. İkinci olarak, RTE ve ITP adlı televizyon kanalları, sözkonusu program listelerini ücretsiz olarak günlük gazete ve dergilere vermekteydiler. Dolayısıyla Magill’e karşı takınılan tavır açıkça “ayrımcılık” niteliği taşıyordu. Kaldı ki, reddetme fiili için haklı bir gerekçe de gösterilememişti. Divan, sözkonusu televizyon şirketlerinin haftalık program listelerini içeren dergi pazarında faaliyet gösterdiklerini de dikkate alarak, bu eylemi, komşu bir pazarda tekelleşme yaratma sebebi olarak görmüştür.[20] Zira şirketler haftalık program listesini içeren dergi pazarında faaliyet gösterebilmek için zorunlu olan bilgiye erişim talebini reddederek pazara girişi engelliyorlardı.
Magill Davası ile fikri mülkiyet haklarının zorunlu olarak paylaşılması konusunda hakim durumdaki teşebbüslere sınırsız bir yükümlülük getirileceğine dair yoğun bir kaygı oluşsa da, bu durumun sadece istisnai hallerde ortaya çıkabileceğini kabul etmek gerekir. Nitekim Korah, Magill Davası’nın fikri mülkiyet haklarının sorgulanabilir olduğu durumlarla sınırlı olduğunu belirtmektedir.[21] Başsavcı Jacobs bir başka davada aynı hususa değinerek, program listeleri için sağlanan telif hakkı korumasının, yaratıcı çalışmanın ve gayretin ödüllendirilmesi ya da böyle bir gayret için teşvik oluşturulması açısından haklı çıkarılması zor bir durum olduğunu belirtmektedir.[22] Ridyard da sözkonusu davaya konu olan televizyon program listelerinin, yaratıcılık içeren bir faaliyetten ziyade, televizyon yayıncılık faaliyetinin bir yan ürünü olduğunu belirterek Korah’ı desteklemektedir.[23]
Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini’nin değerlendirildiği bir diğer önemli dava ise Oscar Bronner[24] Davası’dır. Magill Davası’nda doktrinin kapsamına ve uygulama şartlarına ilişkin ortaya konamayan hukuki belirlilik, Bronner Davası’nda mevcuttur. Bu sebeple sözkonusu dava, doktrin için bir dönüm noktası niteliğindedir.
Oscar Bronner “der Standart” isimli günlük gazetesi için Avusturya’da günlük gazete dağıtım pazarında hakim durumda olan Mediaprint’in tüm ulusu kapsayan eve teslim hizmetinden yararlanmak istemiştir. Erişim talebi reddedilen Bronner, Avusturya Ulusal Mahkemesi’ne başvurmuş, mahkeme de sözkonusu davranışın 82nci maddeyi ihlal edip etmediği konusunda ATAD’a danışmıştır. Adalet Divanı, şu yönde hükme varmıştır;[25]
“(…) Eve teslim hizmetine erişimin reddedilmesinin (1) talepte bulunan taraf açısından günlük gazete pazarında tüm rekabeti yok etmesi ve bu ret kararının (1) objektif haklı bir gerekçeye dayanmaması yeterli değildir; ayrıca (3) eve teslim sistemi ikame edebilecek fiili ya da potansiyel başka bir sistemin olmaması şartıyla, (4) hizmetin kendisinin, talepte bulunan tarafın ticari faaliyetini yürütmesi açısından vazgeçilmez olması gerekir.”
Böylece Divan’ın bu hükmü, bir imkanın paylaşılmasının hangi hallerde zorunlu olacağı konusuna açıklık getirmektedir.
Divan, Bronner olayında sözkonusu imkanı ikame edecek (3ncü şart) alternatif sistemlerin bulunduğunu belirtmiştir. Gerçekten de günlük gazete dağıtımı için posta, marketler, satış noktaları gibi pek çok dağıtım yolu mevcuttur. Dolayısıyla Bronner’ın erişim talep ettiği imkan için “alternatif yokluğu” şartı oluşmamıştır.
Divan şu şekilde devam etmiştir; “Ayrıca diğer günlük gazete yayımcılarının, tek başlarına veya başka yayımcılarla işbirliği yaparak, eve teslim sistemini kurup kendi gazetelerinin dağıtımında kullanmasını imkan dışı veya akıl almaz derecede zor kılan herhangi bir teknik, hukuki, hatta ekonomik engel gözükmemektedir.”
Böylece Divan, olayda yeni bir alternatifin -tek başına ya da diğer yayımcılarla birlikte- yaratılmasının imkansız olmadığını da belirtmektedir.Hükmün devamında; sözkonusu imkanın (eve teslim hizmeti) alternatifinin yaratılmasının imkansız/çok zor olduğunun ileri sürülmesi halinde, bu argümanın kabul edilebilir olması için gereken şart belirtilmiştir. Buna göre;
“…dağıtılacak gazete miktarının azlığı nedeniyle ikinci bir eve-dağıtım-sistemi kurmanın ekonomik olmadığını ve bundan dolayı gerçekçi bir alternatif sağlayamayacağını ileri sürmek, mevcut sistemden yararlanmanın vazgeçilmez olduğu göstermek için yeterli değildir,...böyle bir giriş hakkının vazgeçilmez sayılabilmesi için, en azından mevcut sistemin sahibi tarafından dağıtılan günlük gazete miktarıyla karşılaştırmak suretiyle, dağıtılacak gazete miktarı için ikinci bir dağıtım ağı kurmanın ekonomik olarak sürdürülebilir olmadığını göstermek gerekir.”
Bronner Davası’nın farkı, yukarıdaki paragrafta ortaya konan vazgeçilmezlik testinde ortaya çıkmaktadır. Divan, vazgeçilmezliği erişim talep eden taraf açısından (öznel) değil, Mediaprint ile aynı büyüklükte olan şirketler açısından (nesnel) değerlendirmiştir. Buna göre, eve teslim sisteminin alternatifinin kurulabilmesi Mediaprint ile eş değerde olan şirketler bakımından mümkündür.[26] Oscar Bronner’ın bu alternatifi kendi şartları sebebiyle kuramaması, erişim istenen imkanı zorunlu değil, daha avantajlı yapar. İmkana daha avantajlı olması sebebiyle ulaşmak ise hakim durumdaki teşebbüsün mülkiyet hakkına sınırı aşan mahiyette bir müdahale anlamına gelir. Ayrıca erişimin vazgeçilmez kabul edilebilmesi için, alternatifin kurulmasının ekonomik olmayacağı savı yeterli değildir. Gerek talep eden açısından (Bronner) gerekse diğer yayımcılar açısından böyle bir alternatifin kurulmasının ekonomik olarak sürdürülebilir olmadığının ispatlanması gerekir. Bir başka deyişle pazarın rekabetçi sistemi hiçbir şekilde kaldıramayacağı gösterilmelidir.[27]
Oscar Bronner Davası, Paylaşılması Zorunlu İmkanlar Doktrini’nin katı şekilde uygulanmaması yönünde bir uyarıdır. Zira teşebbüslerin kendi başarıları sonucu edindikleri varlık ve faaliyetlerini kendi rakipleri ile paylaşmaları konusunda kural olarak bir yükümlülük bulunmamaktadır.[28] Unutulmamalıdır ki sözkonusu doktrin, kural değil, istisnadır. Rakiplerin sahip olmadıkları şeyleri düzenli olarak kullanmalarına izin vererek herkesi eşit seviyeye getirme rekabet sürecine ve tüketici menfaatlerine zarar verebilir.[29] Kaldı ki, doktrinin uygulanmasında rakiplerin, hakim durumdaki teşebbüsten daha dezavantajlı durumda olmaları esas mesele değildir. Nitekim Ridyard’a göre hangi imkanların paylaşılmasının zorunlu olduğu konusunda dikkate alınması gereken kriter, rakipler için oluşan dezavantajlı durumlar değil etkin rekabetin korunması olmalıdır.[30]
[1] Essential Facilities teriminin doktrinde “temel kolaylıklar, vazgeçilmez ihtiyaçlar, olmazsa olmaz tedarik, esaslı donanımlar , gerekli unsur ve zorunlu unsur gibi farklı çevirileri de bulunmaktadır. Rekabet Kurumu, “zorunlu unsur” terimini kullanmaktadır.
[2] Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation v. Commission, Birleştirilmiş Davalar 6/73 & 7/73, 1974 E.C.R. 223, [1974] 1 C.M.L.R. 309.
[3] Case C-7/97 Oscar Bronner GmbH &Co . KG. v. Mediaprint (1998) ECR 1-7791, (1991) 4 CMLR 112.
[4] Twin Labs. Inc. v. Weider Health & Fitness, 900 F. 2d. 566, 568 (1990)
[5] Ian S. Forrester, Q.C., White & Case, Brüksel, Competition Law and Intellectual Property Rights, Rekabet Bülteni, S. 8 Sf.16
[6] OECD (1992, 12).
[7] Robert Pitofski, Dona Patterson &Jonathan Hooks, The Essential Facilities Doctrine under U.S. Antitrust Law, 70 Antitrust L.J. 443 (2002)
[8] Sealink/B&I Holyhead: 11 Haziran 1995 tarihli Komisyon Kararı (1992) 5 CMLR 255
[9] Ayrıntılı bilgi için bkz. Sözleşme Yapma Yükümlülüğü (Zorunlu Unsur Doktrinine Dayalı), Gürzumar, Osman B., Ankara, Seçkin Yay., 2006.
[10] Terminal Railroad Combination Davası
[11] Sealink/B&I Holyhead: 11 Haziran 1995 tarihli Komisyon Kararı (1992) 5 CMLR 255
[12] Morlaix (Port of Roscoff) (1995) 5 CMLR 177.
[13] Morlaix (Port of Roscoff) (1995) 5 CMLR 177.
[14] Radio Telefis Eira’nın (RTE) ve Independent Television Publications Ltd.’e (ITP) karşı Komisyon. Davalar birleştirildi. C-241/91 P ve C-242/91 P (1995) ECR 1-0743.
[15] Volvo k.Weng Davası, Dava 238/87, (1988) ECR 6211
[16] Tekinalp/Tekinalp, AB Hukuku, (Bertil Emrah Oder tarafından hazırlanan kısım) sf.716
[17] Diğer Avrupa ülkelerinde sözkonusu listeler üzerinde böyle bir telif hakkı tanınmamıştır.
[18] 51-55 arası paragraflar.
[19] Divan tüm davalar için bir “yeni ürün” tanımlaması yapmamış, sadece sözkonusu davaya konu olan derginin diğerlerinden farkını ortaya koymuştur.
[20] 56.paragraf.
[21] Valentine Korah, Symposium: “ The Interface between Intellectual Property and Antitrust: 69 Antitrust L.J. 801, 810 (2002)
[22] Case C-7/97 Oscar Bronner GmbH &Co . KG. v. Mediaprint (1998) ECR 1-7791, (1991) 4 CMLR 112.
[23] Derek Ridyard, Essential Facilities and the Obligation to Supply Competitors under UK and EC Competition Law , Competition L. Rev. 438, 446 (1996).
[24] Case C-7/97 Oscar Bronner GmbH &Co . KG. v. Mediaprint (1998) ECR 1-7791, (1991) 4 CMLR 112.
[25] 41.paragraf
[26] 41.paragraf
[27] Ian S. Forrester, Q.C., White & Case, Brüksel, Competition Law and Intellectual Property Rights, Rekabet Bülteni, S. 8 Sf.16
[28] Jones A. and Sufrin B. EC Competition Law ; Text, Cases and Materials, 2001 Oxford University Press.
[29] Bkz. Bronner Davası’nda Başsavcı Jacobs Prg.57/69.
[30] Ridyard D. Essential Facilities and the Obligation to Supply to Competitors. (1996) ECLR 438.
No comments:
Post a Comment